很多刑事案件的争议，表面上看是证据问题，但更深层次的原因，往往出在“事实判断”上。同样的案情，为什么有的律师能帮当事人找到出路，而有的却陷入困境？关键就在于，对案件事实的实质判断是否准确。作为一名在杭州执业十八年的刑辩律师，我经常提醒团队和当事人：法律条文是固定的，但生活事实是流动的。如何从流动的事实中提取出符合法律要件的“构成要件事实”，往往决定了案件的走向。
误区一：按“前后行为”定性，是形式判断而非实质判断
我在办案中，经常遇到这样一种观点：后行为是前行为的延伸，所以应该按前行为定性。比如，有人盗窃了一张空白支票，然后去商场消费。很多人会认为，盗窃空白支票是主要行为，消费行为只是盗窃的延续，应当定盗窃罪。但仔细想想，一张空白的支票本身能造成财产损失吗？不能。真正造成损失的，是使用支票去消费的行为，而这个行为完全符合票据诈骗罪的构成要件。如果仅仅因为“后行为是前行为的延伸”就按前行为定性，那就会忽略真正造成法益侵害结果的构成要件行为。这让我想起前年办理的一个案子，当事人是公司员工，趁办公室没人时偷了一张同事的存折，猜出密码后去银行取款。当时就有观点认为，偷存折是主行为，取款是从行为。但我坚持认为，存折本身不是财物，真正造成财产损失的是去银行冒名取款的诈骗行为，最终成功为当事人争取到了更轻的罪名定性。说到底，法律判断不能只看行为之间的时间先后，而要看哪个行为直接导致了法益侵害的结果。
误区二：区分“主行为”和“从行为”，往往是主观臆断
还有一种更常见的误区，就是区分“主行为”和“从行为”，然后按主行为定性。比如，有人侵入计算机系统窃取了商场积分，然后用积分兑换礼金券消费。争议的焦点在于：窃取积分是主行为，还是兑换礼金券是主行为？两派观点都能说出自己的道理，但最终结论却完全相反。这说明什么？说明“主行为”和“从行为”的区分根本没有客观标准。在我看来，这种区分方法完全是从结果倒推原因，而不是规范地分析案件事实。正确的方法是什么呢？先判断积分本身是不是财物。如果积分不是财物，那窃取积分的行为就不构成盗窃罪，真正造成财产损失的是兑换礼金券的诈骗行为。如果积分是财物，那前后的盗窃和诈骗行为则构成包括的一罪，应当从一重罪处罚。这才是基于法益侵害结果的实质判断，而不是基于谁看起来更重要来判断。
误区三：过度“穿透判断”，可能违反罪刑法定原则
司法实践中，穿透判断很常见。指透过现象看本质，比如“以合法形式掩盖非法目的”、“名为A实为B”等。这种方法本身是必要的，否则很多犯罪都会被合法的外衣掩盖。但穿透判断不能没有边界。我见过一些案件，公司通过股权转让的方式实质转让了土地使用权，结果被司法机关穿透认定为非法转让土地使用权罪。但《公司法》明确规定股权转让是合法行为，只要股权转让合同不违反法律法规，就不能因为其“实质目的”是转让土地使用权，就否定其民事法律效力。刑法的判断不能无视其他法律的规定。还有一个常见的穿透判断误区，是“变相”思维。比如，有人组织的是“团队计酬”式的销售活动，以销售业绩为计酬依据，这和刑法规定的“传销活动”的入门费、拉人头特征完全不同。如果仅仅因为形式上有一些相似，就穿透认定为组织、领导传销活动罪，那就完全违背了罪刑法定原则。穿透判断可以，但前提是行为必须符合构成要件的定型。如果行为本身在形式上根本就不符合某个罪的构成要件，那再多穿透也不能把它变成犯罪。
说了这么多，归根结底就一句话：对刑事案件事实的实质判断，必须以保护法益为指导，以造成法益侵害结果的构成要件行为为中心。不能看时间先后，也不能看谁看起来更重要，更不能滥用穿透判断去违反罪刑法定原则。我执业十多年，最大的体会是：刑事辩护最考验律师的，不是背法条的能力，而是从纷繁复杂的案件事实中，准确找出那个决定案件性质的核心事实的能力。刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你现在还不确定该怎么办，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
