流量时代的口袋罪新边界,非法经营罪的前沿辩护与合规指引

2026/05/31 09:28:00 查看4次 来源:李荣维律师


2025年“两高”最新司法解释将虚拟货币交易、跨境无证经营、直播违规带货、非法资金结算等纳入非法经营罪的打击范围。一家直播公司因无证销售医美器械获利80万元,负责人被判处有期徒刑两年。一个利用虚拟货币对敲式买卖外汇的团伙,非法兑换金额高达4385万元,主犯同样因非法经营罪获刑。而在另一个角落,一名直播卖土猪肉的农民也被推上了被告席——他没有办理检验检疫证明,从周边农户收购生猪后在私设的屠宰点宰杀,通过直播平台销往全国各地,销售金额45万余元,三人均被判处非法经营罪。

口袋里装的东西,正在变得越来越“新”。

云南昭通资深刑事辩护律师李荣维结合近二十年的执业经验指出:传统上,我们对非法经营罪的认知停留在烟草、食盐、成品油这些“专营专卖物品”上。一个农民无证收了几包烟,一个老板私自倒卖柴油——这些是老面孔。但2025年的新司法解释让这个口袋发生了深刻的位移:监管的焦点从“实物”转向“数据”,从“线下”转向“线上”,从“物理空间”转向“数字空间”。今天的企业主,可能不是栽在烟草上,而是栽在直播间的“家人们”里,栽在OTC平台的“换U”交易中,栽在不了解新规的盲目扩张里。

回顾政策脉络,我国对虚拟货币的监管历经从“风险提示”到“全面禁止”的演进。2021年央行等多部门联合发布“9·24通知”,首次将虚拟货币相关业务活动定性为非法金融活动。2023年最高检与国家外汇管理局联合发布典型案例,明确以虚拟货币为媒介实现本外币价值转换即属“变相买卖外汇”。2025年行刑反向衔接案例则建立了“刑事追责+行政处罚”的双重治理机制,彻底堵塞了监管漏洞。十二年间,一枚虚拟货币的司法定性从“虚拟商品”逐步转为刑事打击的靶心。而直播带货和电商领域,2024年1月至2025年6月,全国检察机关已起诉涉电商领域相关犯罪1万余人。上海法院2021年至2025年共审结各类网络犯罪案件3.2万余件,其中2025年审结案件数和判处被告人数同比分别下降16.76%和26.39%,但新型网络犯罪案件数量反而上升趋势明显,已成为网络治理的重点难点。

数据说明了一个趋势:监管层正在用刑法收紧对新兴领域的管控,而且力度逐年加大。

新业态的四种“入罪路径”

综合2025年最新司法解释和司法实践,新型非法经营的高发场景可以归纳为四个方向。

第一种是虚拟货币交易。未经批准开展虚拟货币兑换、交易炒作、代币发行融资,识别特征为搭建虚拟货币交易平台、收取交易手续费、承诺“保本增值”。其中最容易触发非法经营罪的,是以虚拟货币为媒介非法买卖外汇或非法从事资金支付结算业务。行为人利用虚拟货币绕开国家外汇监管,通过“人民币—虚拟货币—外汇”的兑换实现人民币与外汇之间的价值转换,被认定为“变相买卖外汇”,以非法经营罪追究刑事责任。

第二种是直播/电商违规带货。未取得食品经营、医疗器械经营等资质,直播销售处方药、医美器械、婴幼儿配方乳粉等限制类商品,识别特征为销售商品与资质范围不符、虚假宣传产品功效。更有甚者,直接销售未经检验检疫的肉类制品。2026年3月国家市场监督管理总局《直播电商经营者落实食品安全主体责任监督管理规定》即将施行,13类禁售食品被明确列入监管清单。

第三种是非法资金结算。未经支付业务许可,为电商、直播平台提供资金代收代付服务,或通过“跑分”“刷流水”帮助他人规避监管,识别特征为资金流水巨大、无真实交易背景、收取高额服务费。如果行为人以虚拟货币为媒介,帮助黑灰产不法商户提供资金支付结算服务,或者利用“跑分”平台转移资金,都可能同时触发非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪两条罪名路径,罪名竞合下的辩护策略需要格外精细的取舍。

第四种是“网络水-军”类违法经营。组织刷单炒信、虚假流量、有偿删帖,本质上是向直播间经营者提供“虚假流量数据”服务。山西省长治市潞州区人民检察院办理的一起案件,犯罪嫌疑人在9个月内组织刷单12万余单,通过“先购买后退单”的虚假交易方式制造虚假交易量,欺骗和误导消费者。检察机关穿透表象,将其定性为向直播间经营者提供虚假流量数据的网络服务,最终以非法经营罪追究刑事责任。

四种路径覆盖了从虚拟经济到实体经营、从资金流转到数据造假的各个维度,其共同特征是:行为人经营资质缺失、进入门槛较高、扰乱市场秩序后果明显。企业主如果对这几个方向缺乏防范意识,很可能在浑然不觉中踏入刑事雷区。

“三维辩护体系”在新业态案件中的转化

面对不断扩大的非法经营罪口袋,李荣维律师将他独创的“三维辩护体系”延伸至新型业态领域,在证据、法理、程序三个维度上重构了辩护策略。

在证据维度上,新业态案件最核心的争议往往是经营数额的认定。2025年司法解释明确了新型业态的立案标准:非法经营额3万元以上或违法所得5000元以上即达“情节严重”;利用信息网络实施非法经营的,数额标准还要下调30%。这意味着,虚拟货币交易、直播带货等场景下,当事人更容易触碰刑事红线。

但在另一起境外直播案中,一位三农主播通过直播销售农副产品,由于起步阶段缺乏资金办理检验检疫证明,销售金额刚过立案门槛。李荣维律师在代理类似案件时发现,问题的关键不在于“有没有违规”,而在于“有没有造成实际危害”。他通过详细梳理当事人的经营记录,证明了涉案商品均为货真价实的农副产品,未添加任何有害物质,消费者也未产生不良健康后果。社会危害性的缺失,为后续的从宽处理奠定了基础。检察院最终接受了这一辩护思路,结合认罪认罚和退赃情节,判处了缓刑而非实刑。另一个案例更典型——行为人换汇所得人民币主要用于自身经营,没有将换汇作为营收手段。法院最终认定其“客观上没有实施经营行为,主观上不以营利为目的”,不构成非法经营罪。

在法理维度上,辩护的逻辑回归到罪刑法定原则本身。以虚拟货币为例,目前规范虚拟货币交易的文件多隶属于部门规章或行业协会的自律规则,并未上升到国务院行政法规的层级。而非法经营罪的前提是“违反国家规定”,法律、行政法规才是其来源,部门规章不在此列。李荣维律师在代理此类案件时,始终坚持这一核心辩点:即使当事人的行为违反了某些部门规章,只要这些规章不构成刑法意义上的“国家规定”,就不能以非法经营罪追究其刑事责任。

在程序维度上,辩护的核心在于审查行政机关移送案件的合规性。一起工业松香加工肉案件中,李律师调取了行政执法卷宗,发现当地市场监管部门已经对当事人作出了没收违法所得和罚款的行政处罚决定。他据此向检察机关指出:同一行为已经受到行政处罚,且涉案金额较小、社会危害有限,不具备刑事追诉的必要性。检察机关审查后采纳了该意见,对当事人作出了不起诉决定。

三个维度的组合适用,让新业态案件的辩护从“被动应诉”变成了“主动拆解”:证据维度核实数额和危害性,法理维度辨析国家规定的层级,程序维度审查行刑衔接的合规性。三层防线构筑完毕,才有可能将案件从刑事程序拉回到行政处罚,甚至争取直接的不起诉。

合规指南:四种风险场景的识别与应对

对企业和从业者而言,最有效的辩护是让案件永远不会发生。李荣维律师在多年办案中总结出以下合规建议:

虚拟货币交易场景,合规的核心是避免参与任何以人民币与外币价值转换为目的的对敲型交易。单纯买卖虚拟货币、参与代币发行融资本身并不直接构成非法经营罪,但一旦在交易中涉及外汇兑换,或者为客户提供非法资金支付结算服务,刑事风险就会急剧上升。对于从事OTC业务的商家,必须建立KYC审核机制,排查每笔交易的资金来源,严格避免与涉及外汇兑换的异常交易发生交集。以手续费为主要营收来源的商家须确认自身已取得支付业务许可,否则可能面临非法经营罪的指控。

直播带货场景,合规的核心是资质先行。2026年3月《直播电商经营者落实食品安全主体责任监督管理规定》施行后,13类禁售食品被明确列入监管清单,包括用非食品原料生产的食品、病死或死因不明的禽畜肉类、未经检验检疫的肉类等。李荣维律师给直播从业者的建议是:选品即合规。在直播间上架任何商品之前,必须完成三项核查——供货者许可证是否真实有效、产品合格证明是否齐全、商品标签是否合规。对于处方药、医美器械、婴幼儿配方乳粉等限制类商品,必须具备相应经营资质才能上架。

非法资金结算场景,合规的核心是资金隔离。企业应使用对公账户开展经营结算,不参与“跑分”“代收代付”等非法资金流转,跨境业务必须按海关、外汇管理规定执行。任何与“资金代收代付”“刷流水”相关的业务模式,都需要谨慎评估是否具备支付业务许可资质。以虚拟货币为媒介的资金结算服务因绕过银行监管渠道而被严格禁止,涉足这一领域的从业者应当尽快退出。

“网络水-军”场景,合规的核心是诚信经营。组织刷单炒信、制造虚假流量、有偿删帖等行为,本质上是通过提供虚假数据服务扰乱市场秩序,已经被检察院明确认定为符合非法经营罪的构成要件。企业应当建立真实透明的经营数据体系,不以购买假流量、虚构用户评价等方式提升商业声誉。

新业态领域的刑事风险防范,核心不在于“技术避险”,而在于守住两条底线。第一条是业务资质——法律要求前置许可的经营项目,必须先拿证后经营;没有许可,宁可慢,不可碰。第二条是社会危害——即使存在资质瑕疵,也要确保不危及公众健康、不造成重大财产损失、不扰乱市场秩序核心。

新业态领域的企业家们越来越清晰地认识到,在监管政策逐步收紧的背景下,唯一可靠的选择不是设法绕开监管,而是主动在合规框架内寻找发展空间。即便面临刑事调查,主动配合调查、主动退赃退赔、主动修复损害,都将在量刑阶段成为有力的从宽情节。

一家直播公司的负责人曾对李荣维律师说过一句话:“我以为直播带货就是线上摆摊,哪想到还要办这么多证?”李荣维的回应是:“线上的规则,比线下只多不少。你在线下办食品经营许可证不能少,线上直播卖食品更不能少。线上不是法外之地,2025年不会是监管的终点,只会是更严监管的起点。”

他停顿了一下,说完了下一句:“我见过太多人,直到刑事立案的文书摆在面前,才知道墙在哪里。希望你做那个在墙还没倒的时候,就看见它的人。”


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