一、问题的提出：效力之争背后的三层争点
建筑业工伤风险高、用工流动，按用人单位逐一参保难以落地。为此，人力资源和社会保障部等四部门《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号，以下简称《意见》）第一条确立替代路径：对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险；第四条则将缴费义务落到施工总承包单位——开工前一次性代缴，覆盖项目使用的所有职工。
制度以“开工前足额代缴”为预设，但未缴、断缴、期满未续保、职工未入册的情形并不鲜见。分包链条愈长，末端用人单位偿付能力愈弱，职工取得生效裁决后常因无财产可供执行而终本。第八条由此成为责任出口：“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。”
该条属部门规范性文件，能否作为裁判依据各地仍有分歧。围绕这一条，争点呈三层递进：效力之争，即可否援引；成立之争，即要件如何把握、“未参保”包括哪些形态；范围之争，即连带及于支付义务之全部抑或仅及于基金应支付项目。三层争点分别对应规范论证、事实证明与诉请设计。
二、规范构造：义务、责任与援引通道
（一）第八条的四段结构
第八条并非孤立的责任条款，而是“支付—连带—先行支付—追偿”的四段式安排：用人单位为第一顺位支付主体；施工总承包单位、建设单位连带；上述主体不支付的由基金先行支付；基金支付后，用人单位与承担连带责任的主体应当偿还，不偿还的由经办机构依法追偿。
由此可得两点判断。其一，连带责任不以基金先行支付为前提，职工可直接向总承包单位主张。某市中级人民法院相关判决即是适例，该案未经基金支付，径行判令总包对用人单位给付义务连带。其二，责任基础不是过错，而是法定代缴义务，只要未一次性代缴或代缴未覆盖全部职工，义务违反即告成立。
（二）义务源：第一条与第四条的配合
第一条解决适用前提，第四条固定缴纳主体与覆盖范围，二者构成第八条责任的义务基础。职工是否属于“应当按项目参加工伤保险”的情形，属规范判断而非待证事实。某高级人民法院相关裁定明确，该问题“已由《意见》明确规定而非需要查明的事实问题”，直接消解了总包方常提的“是否属按项目参保范围未查清”抗辩。
（三）三条相邻规范的分界
其一，《意见》第九条。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与其承担连带赔偿责任。其要件是“发包给不具备用工主体资格者”，责任人是发包单位；第八条则以“项目未参保”为要件，责任人是总承包单位与建设单位，二者判然有别。
其二，法释〔2014〕9号第三条第一款第（四）项。用工单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条解决“谁是责任主体”，并非在用人单位之外增设连带主体。某省高级人民法院、某省人力资源和社会保障厅2025年联合发布的劳动人事争议典型案例之九（某建设公司与某劳动者工伤保险待遇纠纷案）即依该条判令违法分包单位直接承担用人单位责任。人社部发〔2013〕34号第七条与此一致，属同一规则的政策表达。
三条规范的关系是：第九条惩罚违法发包，法释〔2014〕9号确定责任主体，第八条在责任主体已确定的前提下，就“项目未参保”补充连带责任主体。同一案件可能同时触发两条，可择一或并列主张，但请求权基础须在诉状写明。
（四）上位法支撑：并非无源之水
否定说的核心论据是第八条“无上位法依据”，此说难以成立。社会保险法第四十一条确立“未依法缴费发生工伤的由用人单位支付，不支付的从基金先行支付并追偿”的框架；《工伤保险条例》第六十二条第二款规定应参保未参保的用人单位按条例项目和标准支付；建筑法第四十八条课予建筑施工企业参保缴费义务；安全生产法第五十一条要求生产经营单位必须依法参加工伤保险；《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款明确总承包单位与分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。第八条是上述义务在“按项目参保”场景下的行业化落实，属既有义务的责任主体扩张，而非凭空创设。
（五）援引通道与民法典第一百七十八条第三款的误用
法释〔2009〕14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条要求裁判引用法律、法律解释或司法解释；第六条规定，对第三条至第五条之外的规范性文件，根据审理案件需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。第八条正落在第六条射程之内——不是“直接引用”，而是“说理依据”。某高级人民法院相关裁定即循此路径，认定《意见》系为在建筑行业贯彻落实《工伤保险条例》而出台的具体适用规范，合法有效。
被告更常用的抗辩是民法典第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。该抗辩混淆了责任性质：工伤保险待遇给付产生于社会保险法律关系，用人单位与劳动者兼具管理与被管理关系，非平等主体间的普通债务，该款不能用以排除第八条适用。需注意，某高级人民法院相关案件裁判于2020年6月，援引的是当时有效的《民法总则》第一百七十八条第三款，民法典施行后条文序列与内容一致。
三、裁判立场：肯定说的三条路径与否定说的两点质疑
（一）肯定说及其路径
肯定说居主流，路径有三。一是规范效力论证，以法释〔2009〕14号第六条为通道，先审查《意见》合法有效再据以说理，某高级人民法院相关裁定为范本。二是义务违反论证，以第四条为起点，义务未履行即生第八条责任。某高级人民法院发布的劳动争议十大典型示范案例之七（某劳动者与某建筑公司、某集团公司劳动争议案，由某市中级人民法院提供）明确：建筑公司作为用人单位应支付待遇，集团公司作为项目总承包单位负连带清偿责任，依据为《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款与《意见》第八条。三是安全生产连带论证，以建筑法第四十五条、第四十八条与前述条例第二十四条第三款为链条。某市中级人民法院相关判决（2026年9月8日）即采此路径，认定某施工总承包单位作为总承包单位负有投保建设项目工伤保险、覆盖劳务分包单位职工的法定义务。
两类典型案例可资引用。某市中级人民法院发布的劳动争议典型案例之四（某劳动者与某劳务公司、某建筑公司工伤保险待遇纠纷案）明确，即便分包关系合法，只要项目未办理工伤保险，总包仍应连带；某省高级人民法院、省人社厅发布的典型案例之五（某劳动者案）立场相同。
（二）否定说及其论据
否定说以某市中级人民法院相关判决为代表。该案将争点归结为“是否适用第八条”，认为：依前引规定第四条，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，对应当适用的行政法规、地方性法规或自治条例、单行条例可以直接引用；《意见》系部门规范性文件，本身不能为民事裁判直接引用，效力层级较低，且建设单位连带无上位法规定，故一审未予适用并无不当。
该说有两处可商。其一，将“不得直接引用”等同于“不得适用”。第六条恰恰为规范性文件预留了“说理依据”的空间，以第四条否定适用等于架空第六条。其二，“无上位法规定”的判断未及建筑法第四十八条、安全生产法第五十一条与前述条例第二十四条第三款构成的链条，亦未处理工伤保险责任的社会法属性。且同一省内裁判并不统一：前述某市中级人民法院相关案件仍维持连带责任。
四、“未参保”的认定：从形式未缴到保障真空
（一）四种形态与规范补强
“未参加工伤保险”至少包括四种形态：自始未办理项目参保；开工后参保但事故发生在保险期间起算之前；保险期间届满未续保、事故发生期满之后；项目已参保但受伤职工未入实名制名册。
前三种形态的规范依据并不缺位。人社部社会保险事业管理中心《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》（人社险中心函〔2015〕38号）第二十一条规定，建筑施工企业没有为施工人员办理参保，或以建设项目参保但在保险生效之前、终止之后发生工伤的，由用人单位承担工伤待遇，建设单位和施工总承包单位承担连带责任。该条把“保险期间之外”直接纳入连带范围，是认定“期满未续保即属未参保”最直接的依据。第四种形态则依赖事实认定：项目参保以实名制为基础，职工未入册的，对职工而言仍属未参保。地方规则亦在细化，《某省工程建设项目参加工伤保险办法》（某省人社规〔2026〕21号）第十三条即将开工后参保、职工在保险期限生效前或终止后发生工伤的情形一并纳入。
（二）某案：竣工备案不等于施工终止
某市中级人民法院相关判决是认定“保障真空”的代表性裁判。某总承包公司为施工总承包单位，将电气安装工程分包给某分包公司，后者又将劳务以班组形式转包给某自然人，该自然人班组于2022年6月招用某劳动者。某总承包公司办理的农民工工伤保险期间为2021年9月2日至2022年8月27日，此后未续保；2023年3月24日某劳动者在项目某楼电房井作业时触电烧伤，经认定工伤、鉴定九级。
总包方抗辩两点：2022年8月27日之后工地仅余小范围维修，不符合参保条件，且项目已于2022年11月28日竣工备案；分包合同已约定由分包单位自行购买工人保险。法院分两层回应：关于前者，认为施工总承包单位的安全管理责任贯穿项目始终，只要施工活动仍在进行，安全生产管理责任即不能免除，并结合分包沟通群记录认定事故发生时总包仍在向分包单位下达整改指令；关于后者，认为按项目参保并一次性代缴系法定义务，不因分包合同约定而转移或免除。二审维持一审，判令某总承包公司对某分包公司应向某劳动者支付的262571.39元连带，范围涵盖一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费与住院伙食补助费。
（三）举证责任的分配
项目是否参保、保险期间是否覆盖事故时点、职工是否在册，证据均在总承包单位与经办机构一侧。职工只需举证事故发生于案涉项目、自身系项目用工；总包主张“已参保”的，应提交参保证明、缴费凭证、参保人员名册及增减变动记录。仅提交项目参保证明而不提交覆盖事故时点的实名制记录的，不宜认定其完成举证。
五、责任范围：全额连带与基金范围内连带
（一）全额连带
多数裁判采全额连带，即连带范围与用人单位的支付义务完全一致。前述相关案件即判令总包对本应由用人单位负担的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金等一并连带。其文义依据在于第八条——连带的标的是“用人单位支付工伤保险待遇”这一义务整体。
（二）限缩说
某基层人民法院相关判决认为，第八条规范的是落实工伤保险先行支付政策，旨在确保经办机构在基金范围内支付后依法追偿；对基金之外的待遇，经办机构无权追偿，故总包仅应在基金支付范围内连带。该案将连带范围限定为医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金四项（合计194766元），明确排除停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金与护理费，并以“对该意见的错误理解”纠正仲裁裁决的全额连带。
（三）评析与诉请设计
限缩说有其内在逻辑：第八条后半段确以“先行支付—偿还—追偿”为落点。但其推论存在跳跃——前半段设定实体责任，后半段设定基金垫付后的追偿关系，不能以追偿范围反推责任范围。若采限缩说，将出现“代缴义务覆盖全部职工、责任却只及于部分待遇项目”的不对称。更可虑的是实际效果：停工留薪期工资与一次性伤残就业补助金恰是数额较大、最易落空的两项，将其排除在连带之外，等于把制度本欲解决的“末端偿付能力不足”问题原样退回给职工。
诉请宜采“主位加备位”结构：主位请求总承包单位、建设单位对用人单位应付待遇全部连带；备位请求其对其中依法应由基金支付的项目连带。庭审中应固定用人单位的支付义务数额；总包已实际支付的，应留存凭证以便主张追偿或抵扣。
六、六类抗辩的应对
（一）规范位阶抗辩
以第八条系部门规范性文件、连带责任须有法律规定或当事人约定为由抗辩。破解：援引法释〔2009〕14号第六条，明确其属“裁判说理依据”而非“裁判依据”；辅以上位法义务链条；并就社会法属性作回应，工伤保险待遇给付非平等主体间的民事责任，民法典第一百七十八条第三款不适用。
（二）已参保抗辩
以项目已参保或分包单位已购商业保险抗辩。破解分三步：商业意外险不能替代工伤保险；项目参保须以保险期间覆盖事故时点、职工在册为前提，仅有参保证明不足；举证责任在总包，可申请法院调取参保登记与实名制信息。
（三）合法分包抗辩
以分包合法、总包无过错为由抗辩。破解：第八条不以分包违法为要件，其立足点是行业风险分配与代缴义务的覆盖范围，某市中级人民法院典型案例之四已明确合法分包不影响连带成立。此点与第九条恰成对照——第九条以违法发包为要件，第八条则否。
（四）内部约定抗辩
以分包合同约定安全事故费用、保险费用由分包单位承担为由抗辩。破解：合同相对性，职工非合同当事人，内部约定不能对抗其法定请求权；按项目参保系法定义务，不因约定而转移。反向亦然，分包单位不得以“总包应参保”为由拒绝承担用人单位责任。
（五）主体抗辩与范围抗辩
以本方系工程总承包而非施工总承包、或仅为标段承建单位抗辩的，应以施工许可证、开工报告、施工合同、现场标识与工程款支付路径确定实际总包主体；对工程总承包等模式，若其实际承担施工组织与现场安全管理，仍属第八条的责任主体。需注意表述差异：《意见》采“施工总承包单位”，某省人社规〔2026〕21号则表述为“建设单位和施工承包单位”，主体宽窄应结合当地规则确定。以“仅对基金支付项目连带”抗辩的，应对思路见第五部分。
七、实务操作要点
（一）代理工伤职工
一是主体列明，即在仲裁阶段将用人单位、施工总承包单位、建设单位列为共同被申请人，避免先诉用人单位、执行不能后再诉总包的二次诉累。二是证据固定，重点调取参保登记信息与保险期间、农民工工资专用账户及代发记录、实名制名册、开工报告、事故当日的施工日志与工作群记录。三是程序衔接，工伤认定系前置程序；注意区分“用人单位”与“承担工伤保险责任的单位”。四是执行推进，连带判项可直接执行；用人单位无财产的，可依第八条后半段申请基金先行支付。
（二）代理施工总承包单位
义务履行到位是阻却连带责任的唯一有效防线，且须设在开工前：一次性代缴并将全部分包单位用工纳入覆盖；工期延长、追加工程时及时办理延期或补缴；建立动态实名制名册并与参保人员同步增减；分包合同中明确保险义务、费用负担与追偿条款，并要求分包单位提交参保凭证。诉讼中抗辩应按“是否属按项目参保范围、保险期间是否覆盖事故时点、职工是否在册、责任范围”的顺序展开，先攻要件再攻范围，避免一开始即纠缠规范位阶而丧失事实层面的抗辩空间。
风险提示有二。其一，代缴后追偿的路径需在合同中预设，否则只能依不当得利或损失分担主张，举证成本高。其二，以虚假名册、虚构用工关系骗取基金支付，可能触及社会保险法第八十八条的行政责任乃至诈骗罪的刑事风险。
建设单位义务集中于概算与拨付两个环节：概算中单列工伤保险费用、作为不可竞争费不参与竞标；施工许可与工程款拨付环节核验总包代缴凭证，并在合同中约定未代缴的违约责任与暂停拨付权。其连带责任与总包并列，不存在顺位先后，合规义务亦不可豁免。
八、结语
第八条之争，表面是部门规范性文件的效力问题，实质是建筑业按项目参保制度能否落地。肯定说之所以成为主流，不在于条文位阶，而在于其背后有社会保险法、建筑法、安全生产法与《建设工程安全生产管理条例》构成的义务链条。对代理实务而言，真正决定胜负的往往不是效力之争，而是三个技术判断：事故时点是否落在保险期间内、职工是否在参保名册内、连带范围是否及于用人单位支付义务之全部。前两项靠证据，后一项靠诉请设计
徐州
