二问人民法院在医疗纠纷解决机制中的角色和担当

　　我在公众号中发表的前一“问”是关于医疗纠纷案件的立案困境的，在三令五申要求贯彻立案登记制的第五个年头，“立案难”问题换了一件“马甲”依然存在。作为医疗律师，今此再“问”，是想呼吁良知人士关注医疗纠纷这类特殊案件的现实解决困境。医疗纠纷虽然都是小案子，但其有大标的商事案件所无法承载的情感价值，医疗纠纷的社会消化机制不健全很有可能引发极端不良事件。当前现实下，医疗纠纷的解决渠道虽然不止一种，各地均在诉讼之外设置了一些调解、和解路径，实施所谓“多元化”解决，但是一方面非诉讼途径大多刚性不足，反而容易造成各部门互相推诿，实现的只是矛盾的暂时搁置和拖延;另一方面法院被赋予司法决断职能却缺乏司法勇气担当，大量纠纷进入司法程序后依然久拖不决，包括核心环节鉴定在内的程序依然极为不畅，造成司法公信力大打折扣，不可不察!

　　第一，当前所谓诉讼之外的医疗纠纷“多元化解决”机制，实际能发挥的作用极为有限。

　　为了解决医患矛盾事件迭出问题，从各路专家到地方政府都在推行纠纷的“多元化解决”机制。这些机制无外乎几种途径：医患直接协商、第三方理赔机构直接介入、医疗纠纷人民调解委员会直接介入、医学会鉴定后再由第三方理赔机构或人民调解介入、行政调处、民事诉讼、医事仲裁。粗一看解决途径的确呈现“多元化”，似乎纠纷理应得到了及时消化，但是仔细分析这些途径，除了民事诉讼途径外其他途径都存在很大的不确定性和局限性。我简单分析如下：

　　为打击涉医违法犯罪，2016年3月，国家卫计委、中央综治办、公安部、司法部联合发布了《关于进一步做好维护医疗秩序工作的通知》，明确规定“医疗纠纷责任未认定前，医疗机构不得赔钱息事”，所以各地都对未经鉴定的协商或调解理赔金额上限做了严格的规定。一般医患直接协商理赔的上限最低，很少超过一万元，我所在的浙江宁波，三级医院直接理赔的上限是一万元，二级医院是6000元，社区卫生服务机构等小型医疗机构不能超过3000元，所以对于致死致残类医疗争议，这条途径是虚设的。第三方理赔机构直接介入理赔的途径相对灵活，有的是保险机构介入，但是保险机构因为没有专业技术背景，所以未经鉴定直接理赔的上限必然极低，而且因为缺乏强制性规定和政府资金保底，国内保险机构还没有规模化进入医疗风险市场;另一种第三方理赔机构是专门的“医疗纠纷理赔中心”，比如我所在的宁波创设的这种途径，曾得到全国多地的肯定和借鉴(但因为管理或利益不一致问题，有的城市最终也没能坚持推行)，该理赔中心管理着一笔主要由参保医疗机构汇集的专项基金，理赔中心聘有医学方面的专家，可以对纠纷责任进行粗略的评判，作出责任程度和赔偿金额的建议，如果医患双方对评判结果认可，一定额度范围内可以动用专项基金直接完成理赔，在宁波这个额度为十万元，这个途径可以解决一些小型纠纷，已是很大进步，但依然难以解决赔偿标的比较高、医患分歧比较大的纠纷。人民调解委员会直接介入途径因为受到“医疗机构不能赔钱息事”规定的影响，且专业性有限，能够处理的纠纷也越来越有限，一般仅限于一些民营小型医疗机构发生的零散小纠纷。行政调处途径自从“医疗事故处理”向“医疗损害处理”模式转型基本完成后，已经越来越淡出了医疗纠纷处置领域，规章制度上也没有赋予卫生行政部门直接调解解决医疗侵权案件的具体职能，现在行政部门的职能基本只保留“引导纠纷合法化处理”一项了。至于医事仲裁途径，可以说绝大多数地方都是没有的。

　　可见，医疗纠纷的调解、和解机制是随着赔偿权限管理的加强而被同步实质性削弱的，则诉讼之外我们解决纠纷的主要希望还是要寄托于医学会鉴定，只有拿着医学会鉴定报告才能打破赔偿金额的各种限制。但是医学会鉴定实际还是具有很多门槛的，不少案件因为各种原因被拒之门外，我简单汇报一下：第一种是医患冲突剧烈的案件，医院拒绝与患方协商共同委托医学会鉴定，由于医学会不接受患方的单方委托申请，只要医方不配合，则患方只剩下民事诉讼途径可以走;第二种是医患双方对于医疗资料的真实性有争议的案件，由于医学会拒绝对医疗资料的真实性与否作出认定，其会声称“只做专业分析，不做事实认定”，资料的真实性问题只能交由法院解决，所以一旦遇到这种情况，患方也只能转而进行民事诉讼;第三种是鉴定过程中发现医疗资料存在矛盾记录的问题，这种情况下如果该矛盾记录会影响到对于重要医学事实的认定，医学会也会终止鉴定，让双方到法院去解决资料记载矛盾的问题;第四种是医疗资料缺失严重的案件，有的是医方未能提供充分的可供鉴定的资料，有的是死因不明且缺乏尸检报告，这样的案子医学会一般也会拒接。所以这样一来，一些争议较大的案子往往被排除在医学会鉴定之外。更何况医学会鉴定基于其浓重的官方色彩和显而易见的“自己人效应”，本地医学会鉴定的公正性确实堪忧，很难得到患方的认可，本地医学会一次鉴定解决的情况也相对比较少，很多都要提起省级医学会二次鉴定，程序冗长。再加上医学会鉴定现在相对来说收费也比较低，各地医学会工作热情和工作效率都不高，案件积压情况常见。所以非诉讼途径中最“给力”的医学会鉴定途径不能解决的问题太多，完全不能满足日益增加的客观需求。

　　通过分析前述基层实际，不难看出，虽然有多元化解决，但是除了法院之外，尚没有一条途径可以有力承担起确保纠纷解决的刚性责任，医患任何一方配合不佳，或者争议较大，甚至有的纯粹由于医方制作医疗资料方面的缺陷和过错，都会导致非诉讼解决途径的全面失灵，这个时候只有人民法院挺身而出，方能破解程序方面的阻碍，推动医疗纠纷案件的真正解决。所以，民事诉讼途径虽然并列于诸类“多元化解决”途径之中，但其地位显然应当高于其他非诉讼途径，与其他途径之间不应是“互补”关系，而应是“主辅关系”，正确的架构应当为，其他途径只是辅助解决那些没有必要通过诉讼解决的案件。基于理性经济人的成本意识，自然是不会有人把诉讼作为第一选择的。对于人民群众来说，诉讼诚然是最无奈、最后的救济途径，但却不应该是高高在上、难以企及的途径，不应该用“程序冗长”、“费时耗力”来刻板化诉讼途径，诉讼途径本身并不神秘，医疗纠纷案件的诉讼耗时环节无非也主要在鉴定环节。社会各方更不应当有意无意地“强化”患方走诉讼途径的成本，以此达到畸形的“息讼”目的。

　　第二，民事诉讼途径因其独有的程序设计，本是解决医疗纠纷最确实可靠，也是最公平公正的途径。

　　在医疗纠纷处理立法上，目前的法律体系虽有欠缺，但基本够用，客观上，有且只有人民法院有权力和能力去解决以下一些重要问题：

　　一是鉴定依据的完整性问题。因为鉴定是医疗纠纷案件绕不过去的环节，而鉴定资料的完整性决定了鉴定意见能否顺利得出。此外，如果没有法院的证据交换环节，很多医疗机构是不向患方披露完整医疗资料的，会导致患方无法正确发表关于医疗过错的陈述主张，导致鉴定程序的不公正。经过法院证据交换程序，患方可以取得完整的医疗资料副本，为主张实体公正打下基础。

　　二是鉴定依据的真实性问题。只有法院有开庭证据交换和质证的制度设计，质证环节中双方当事人可以就医疗资料的真实性问题平等发表意见，并提供其他的证据辅证己方观点，诉讼法体系有关于民事诉讼证据规定，可以解决证据的取舍和证明责任的分配问题，通过质证程序，可以固定鉴定依据，不应当令鉴定依据的不确定问题造成对鉴定环节的阻碍。至于法院对于证据判断的实质公正问题，是任何民事案件都会遇到的问题，医疗纠纷案件亦无特殊，应在程序公正的基础上，通过遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验进行判断。至于医疗案件不可避免涉及到的专业性问题，我国民事诉讼体系中也引入了专家辅助人制度，足可帮助法官解决简单的证据真伪性判断问题。

　　三是鉴定的公正性问题。由法院发起委托的司法鉴定基于其完全独立的第三方身份，在公信力上具有天然的优势，鉴定结果也相对容易被患方接受。更为重要的是，司法鉴定意见作为证据的一种，跟其他证据一样要经过法庭质证后方才能够被采纳，诉讼双方如对鉴定意见不服，还可以申请鉴定人出庭接受质询，这是非诉途径中没有的。公开开庭和质证是现代民事诉讼制度最闪光的程序设计，实体公正或许是相对的，但程序公正应当是绝对的，只有程序公正得到彰显，裁判结果才能真正令人信服。

　　第三，现实中法院在处理医疗损害纠纷案件中往往表现出消极和缺乏担当，有碍司法公正。

　　医疗纠纷久拖不决的负面社会效果已经不需太多赘述，如果说人类社会每一次制度的改良都需要用血祭来推进，我只想说不要再看到流血，因为血已经流得足够多。当前医疗纠纷的司法处置顶层设计明显存在不足，法院该发挥的作用没有积极发挥，专业技术力量配备明显薄弱、水平亟待提高，更重要的是，司法机构和司法工作人群整体缺乏职业道义和悲悯情怀，这种“事不关己高高挂起”的冷漠态度使他们如何肩负得起法治社会实践者和捍卫者的重要角色?!

　　首先是鉴定环节的效率问题。有人对某一线大城市医疗纠纷案件审结时长做过统计，结论是大部分的案件处理时长超过一年到两年，超过3年的案件也不在少数。都知道迟来的正义非正义，司法系统本来可以通过改善专业机构配置来解决案件“消化不良”问题，法官本来也可以通过积极履职减少案件的积压，但是实践中我们看到的往往是，入库的“法医临床”类机构鉴定人寥寥无几，且很多机构鉴定人对于医疗案件能拖则拖，办理消极;法官对此类案件的拖延搁置也基本采取不闻不问的态度。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十三条、第二十八条之规定，司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定，且应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，即使可以延期，延长时限一般不得超过三十个工作日，且应当及时告知委托人。而实践中对于鉴定机构动则1-2年的鉴定周期，法院从不依法纠正。在我们浙江，有的鉴定机构公然声明鉴定周期需2-3年，法院也坐视不理，更可笑的是，这样以消极姿态表明“态度”的机构鉴定人，却被持续列入司法鉴定人库。甚至最近本律师在与一位基层法院院长的直接沟通中提到法院和鉴定机构的关系问题，我指出鉴定机构的角色应当是配合法院的工作，法院应当依据司法部相关规定对鉴定机构的工作提出要求，而不是对鉴定活动不闻不问，对鉴定意见全盘接受，毫无司法权威。令我惊讶的是，这位院长居然直接承认法院没有能力、也奈何不了鉴定机构。一边大力倡导依法治国，一边法院连有义务配合其工作的鉴定机构都不敢提出要求，这是何等的讽刺!可见不是没有法律规制司法鉴定行为，而是司法机构有法不依、放任不管，实在既损司法公信，又失司法尊严。

　　其次是鉴定不能时的实体裁判问题。由于医疗资料的不完备，总是会有少数案件陷入鉴定不能的困境，鉴定机构没有刚性职责，当然可以选择拒收没有把握的案件，但是法院却没有理由不受理当事人的起诉，因为“鉴定不能”并不在民事诉讼法规定的法院不予受理的案件类型之中。定纷止争是法院的基本社会职能，“法官不得回避裁判”是两大法系的共识，是法治社会的题中应有之义，即使是在法律没有明确规定或者事实真伪不明的情况下，法官依然要运用证据规则和“自由心证”原则作出裁判。事实上也并不是只有医疗纠纷案件才会遇到需要在专业鉴定意见缺如情况下裁判的情形，各类案件都可能遇到这种情况，但往往唯独医疗纠纷案件法院处理态度明显消极，这是缺乏司法担当的表现，也是缺乏社会责任感的做法，而其背后深藏的可能是更加荒诞的“行业保护”观念。

　　最后我想说，依法治国不仅仅是一句口号，它是实践，实践就意味着需要真金白银的投入;它更是民生，民生就意味着需要对人民群众一诺千金!医患冲突是医患之痛，更是社会之殇。“禁止私力救济”是文明社会共识，法治国家的人民有理由相信公力救济的力量和担当。从前我们总是轻蔑地抱怨“中国人信访不信法”，我们也强烈谴责“医闹”，但是现在人民群众好不容易转变观念，走进人民法院来寻求司法救济，难道法院还要将矛盾踢回社会吗?这样做对维护正常医疗秩序和保护医护人员人身安全有帮助吗?司法资源当然不能浪费，何种资源都不能随意浪费，但是动用司法资源解决实实在在的民生问题怎么着都不能称作“浪费司法资源”吧?否则我们还是贯彻“以人为本”价值观的社会主义国家吗?法院对案件的处理折射着社会的价值取向，这种处理包括实质上的和程序上的，一个标的二十万的医疗侵权案件，跟一个标的数千万的商事合同纠纷相比，并不“低人一等”，法院每一个动作人民群众都看得真切，都会有所“感受”。所以我要反复呼吁顶层加强医疗纠纷案件司法处置的制度设计，以及强化人民法院履职决断的司法担当，真正为医疗纠纷的矛盾化解做点实事!