对《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》的意见建议

　　国家卫生健康委、司法部为规范医疗损害鉴定工作，维护医患双方合法权益而共同出台的《医疗损害鉴定管理办法》的确令法律人和医患两方面都备感期待，作为一部部门规章，其实践指导价值应当远超于法律和行政法规，一部好的部门规章的出台，应当能够解决司法实践中的诸多困惑，结束这个领域困扰已久的主要难题，为程序公正和实质公正均作出应有的贡献，当然文义清晰、没有歧义更是最基本的要求。众所周知，在医疗损害鉴定领域一直存在两大痛点，一是公正性问题，二是效率问题。笔者是一名基层医疗律师，结合我办理医疗损害侵权案件中遇到的各种难题和困扰，现对相关条款发表个人看法如下。

　　一、针对第三条的看法。

　　条文：医疗损害鉴定应当坚持科学性、公正性、同行评议的原则。

　　看法：对第三条笔者持完全赞成态度，第三条提出一个核心原则，那就是鉴定的“同行评议”原则，当然，要注意在此之前还有一条“公正性”原则。我也认为，同行评议是维持医疗损害鉴定高质量和高水准的必要设计，但其产生的公正性堪忧的问题也一直是医疗损害鉴定领域的最大痛点，容易产生两个极端，一个是基于行业利益出发过度地维护医疗机构，另一个是基于同行学术相轻角度出发过度地打压同行，两者都会导致最终的鉴定意见失去公正性。如果本办法对这个所有人都心知肚明的实际问题依然故作回避状，则本办法的出台就失去了其根本的价值。所以对这个问题建议在本办法中作出更好的制度性的设计!可以说，本办法所应作出的最大的贡献就应当是为调和“公正性”和“同行评议”这对矛盾作出制度设计。比如本办法第十四条规定，医疗损害鉴定工作一般应当在医疗纠纷发生地省内医疗损害鉴定机构开展，“省内鉴定”加“同行评议”的结合其实正是医疗损害鉴定存在公正性不足问题的根源，也是群众普遍对医疗损害鉴定诟病的根源，这个问题不解决将最终影响群众从这一类纠纷处理司法实践中感受到公平正义。关于对第十四条的建议详后。

　　二、针对第六条第二款的看法

　　条文：鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。

　　看法：本款是一大进步，希望能够在司法实践中得到贯彻，而不是仅仅适用于医患双方协商共同提起鉴定的情形，应当也适用于诉讼程序。从前的诉讼程序中，由于医疗损害责任纠纷适用的还是过错责任原则，故患方具有举证义务，患方为了举证证明医方的过错就需要主动申请发起鉴定，从而需要全额垫付鉴定费用。本款有利于减轻医疗纠纷案件中经济方面的弱者一方的诉累，具有进步意义。

　　三、针对第七条第二款、第三款的看法

　　条文：从事医疗损害鉴定业务的司法鉴定机构应当具备下列条件：

　　(一)经省级司法行政机关审核登记，且同时具有法医临床和法医病理鉴定业务范围;

　　(二)所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上，其中法医临床和法医病理专业各有1人以上为高级技术职称;

　　(三)符合法律、法规、规章规定的其他条件。

　　符合条件的医学会和司法鉴定机构可以从事医疗损害鉴定业务，并于开展首例医疗损害鉴定之日起5个工作日内同时向所在地省级卫生、司法行政部门备案，备案材料应当包括以下内容…省级卫生、司法行政部门每2年共同公布一次本行政区域内从事医疗损害鉴定业务的机构，并进行动态管理。

　　看法：首先，“所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上，其中法医临床和法医病理专业各有1人以上为高级技术职称”的规定，已经基本将目前绝大多数司法鉴定机构排除在医疗损害鉴定人资格之外，加之医疗损害鉴定本身收费不高，专业技术难度大，也导致绝大多数，甚至所有的司法鉴定机构彻底退出医疗损害鉴定这块业务，使医疗损害鉴定重新回归医学会的一统天下，所以，回归第一个问题，在规章当中进行协调“公正性”和“同行评议”这对矛盾的制度设计，更加凸显了其必要性。其次，鉴定机构的库采用备案制管理?实践中恐怕难以推行，目前医疗损害责任纠纷进入司法鉴定都是由法院委托的，当事人单方是无权选择法院司法鉴定人库之外的鉴定机构的，那本身就没有入鉴定人库的鉴定机构岂不是被先天排除在鉴定业务之外?法院永远都不会委托这些原来就不是司法鉴定人库里的鉴定机构，而未入库的有些鉴定机构其实是有条件开展的，或者这些机构进行相应软硬件配备后可以满足鉴定要求，他们也有意愿开展医疗损害鉴定工作，可否由司法系统组织进行定期统一摸底建库?否则本条设计必将流于纸面。

　　四、针对第十三条的看法

　　条文：在医疗纠纷处理过程中，遇有以下情形可以进行医疗损害鉴定：

　　(一)医患双方对医疗损害责任有分歧，对医疗纠纷的解决不能达成一致意见的;

　　(二)预计赔付金额数额较大的;

　　(三)委托人或者医患双方认为需要鉴定的;

　　(四)法律、法规、规章规定的其他情形。

　　看法：第一，这些情况不应是“可以”进行医疗损害鉴定，而是“应当”进行医疗损害鉴定，已经说了不能达成一致、金额大、各方认为需要鉴定，不鉴定能采取什么其他方法公平解决呢?第二，“预计赔付金额数额较大”该条应该去除，因为该“预计”的主体不明，到底是当事人任何一方“预计”?还是当事人双方均“预计”?还是委托人“预计”?考虑到医疗损害中当事人双方对赔偿金额的意见分歧往往很大，并且考虑到医疗损害鉴定中当事人和委托人一般是不同的主体，委托人一般是法院、医调委或卫生行政部门，所以该条文不具可操作性。第三，“委托人或者医患双方认为需要鉴定的” 该条文有歧义，“医患双方认为需要”到底是医患双方任何一方认为需要，还是医患双方必须一致认为需要?个人认为应当写明“医患双方任何一方认为需要”，否则容易剥夺患方申请鉴定的实体权利。

　　五、针对第十四条第一款的看法

　　条文：医疗损害鉴定机构可以接受医患双方当事人、医疗纠纷人民调解委员会等单位的委托，开展医疗损害鉴定。

　　看法：是医患双方必须共同来委托，抑或医方或者患方单方也可以委托?需要明了。目前实践中，医疗损害鉴定机构是不接受医或患方单方面委托的，这个做法通行已久，但是其道理却不得而知。而且医疗鉴定这种不接受单方委托的做法与其他司法鉴定项目也是不一样的，比较独特的规定，不知道对于医患纠纷的及时和平解决有何帮助?

　　六、针对第十四条第二款的看法

　　条文：医疗损害鉴定工作一般应当在医疗纠纷发生地省内医疗损害鉴定机构开展。

　　看法：“一般应当”的表述不妥，实践中会造成无所适从，如果鉴定机构限定在省内那就直接表述为“应当”。但是，鉴定机构的选取是决定鉴定结果公正性的重要因素之一，考虑到在司法实践中，若无严重程序违法情况，鉴定以一次为限，那么从实质公平的角度出发，建议鉴定机构的选取不应当受行政区域限制，这样一此为限的鉴定结果也更加容易被当事人认可。故此款笔者建议直接去除，对鉴定机构进行地域的限定对公平性的实现没有好处。

　　七、针对第十六条和第二十二条的看法

　　条文：第十六条 医疗损害鉴定机构在收到鉴定委托后，应当在10个工作日内对委托鉴定事项和鉴定材料进行审查，并作出是否受理的决定，对复杂、疑难或者特殊鉴定事项审查时限可延长至20个工作日。符合受理条件的，医疗损害鉴定机构应当自受理医疗损害鉴定之日起5个工作日内作出《医疗损害鉴定受理通知书》，书面通知委托人;不予受理的，医疗损害鉴定机构应通知委托人，并说明理由。

　　第二十二条 医疗损害鉴定机构应当在受理鉴定之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，医疗损害鉴定机构可以延长鉴定时间，延长时间一般不得超过30个工作日，延长情况书面告知委托人。

　　鉴定过程中补充鉴定材料所需时间，不计入鉴定时限。

　　医疗损害鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。

　　看法：都是关于期限方面的条款，故合并发表意见。效率问题，也即时间拖延问题，一直是医疗损害鉴定领域中第二大痛点所在，往往导致患方上访或者实施私力救济等不稳定因素。第一，既然规定了受理、审查、告知和完成鉴定的期限，那这些期限规定的具体施行有无制度保障?没有制度保障的规定等于空话一句，一旦鉴定机构违反期限规定，委托人和当事人无救济之渠道，建议在本办法中对救济途径一并进行规定，以体现立法的完整性和严谨性。第二，“延长时间一般不得超过30个工作日”，逻辑上意味着“允许”超过30个工作日，那么如果出现超过30个工作日的情形了呢?本办法又没有对此种情形进行规制，所以建议增加“至多不得超过60个工作日”之类的规定，以保障当事人的期待利益和救济权利。第三，“医疗损害鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定”，此条文不应当存在，强烈反对!理由是，医疗损害鉴定的委托人和医疗损害的当事人主体不重合，也就是说委托人并不是案件利害关系人，由非利害关系人与鉴定机构私下决定与当事人利益息息相关的鉴定时限问题，而把真正的利害关系人排除在时限问题决定权之外，剥夺真正利害关系人的程序性权利和话语权，有违法理和情理!

　　八、针对第二十条第二款的看法

　　条文：医疗损害鉴定机构抽取专家应当优先选择鉴定机构所在地市级医疗损害鉴定专家库中的专家。…

　　看法：本条款如果不配备必要的制衡条款，将有违最基本的公正性原则，甚至是在现行实践基础上大大后退的一步!在当前实践中，鉴定机构尚且在选取专家的时候会对医疗机构所在地的专家自动进行回避，比如在我们浙江，省医学会抽签选取专家时会主动告知已经对医疗机构所在地级市的全部专家自动进行了回避，而选取省内其他市区的专家，现在本条款的规定结合第十四条第二款中“省内鉴定”的大原则，如果不增加明文规定“跨地级市交叉鉴定”的原则，那就会永远地陷入本市区“熟人鉴定熟人”的不公正怪圈，无论鉴定意见如何出具，医学会的鉴定意见将会永远受到诟病，从而加剧医患矛盾解决的难度。所以建议：要么，本条款去除，继续现行的本地区专家回避做法;要么，增加规定异地鉴定规则，即以跨地级市行政区域的医学会交叉鉴定为原则，方才可以保障最基本的公正性。

　　九、针对第二十六条第一款的看法

　　条文：医疗损害鉴定一般应当组织召开鉴定陈述会。鉴定专家组认为不需要的，可以不召开陈述会。

　　看法：“一般应当”的表述出现在如此的规范性文件中，明显表意不清，会造成实践中无所适从，实属不妥。如何判断鉴定专家认为不需要召开陈述会的决定是否合理合法?当事人如何救济?不召开陈述会是否需要经双方当事人同意?鉴定专家组认为不需要召开陈述会，但是当事人任何一方认为需要召开的，是否应当召开陈述会?本条款的表意不清会造成上述实际问题得不到解决，实践中造成司法程序和鉴定程序上的拖延扯皮，建议直接变更“一般应当”为“应当”，陈述会的性质类似听证会(但医疗损害鉴定中的陈述会又跟听证会不完全一样，比如大多数省市的鉴定机构都是安排医患分别陈述，而没有一个集中发表意见的对质的过程)，起到的是维护程序正义的作用，显然不可或缺。

　　十、针对第二十七条第五款的看法

　　条文：医疗损害鉴定机构应当如实记录鉴定陈述会过程，必要时由双方当事人或者委托代理人签字。

　　看法：“记录鉴定陈述会过程”是指什么?只是程序性事项的记录，还是参与鉴定的成员的实质性发言内容?建议应该写明“要如实记录每一位专家和鉴定机构工作人员的实质性发言内容”，以免记录下来的均是一些没有意义的程序性事项，事后对每个人的发言无法进行有效的追溯。对听证会记录进行签字确认是医患双方当事人的权利，不是“必要时”签字，而是“应当”请双方当事人签字确认，以保障听证程序的公开透明。

　　十一、针对第二十八条第一款的看法

　　条文：鉴定专家组实施医疗损害鉴定，应当遵守有关法律、法规、规章，遵守职业道德和纪律，尊重科学，遵守技术操作规范，…

　　看法：本条款的本意没有任何问题值得肯定，但是其价值没有落到实处，即，本条款的用意不够明了，导致仅有宣誓性意义，缺乏引用的实际价值。建议应当清晰明白地表述为，“如果鉴定人故意不遵守以上法律或规范，应当视为‘出具虚假鉴定意见’”。建议鉴定人出具鉴定意见之前参照法院开庭前程序，每一位鉴定组成员都要签署诚信保证书，承诺对自己发表的专业意见承担法律责任，每一位鉴定组成员发表的专业意见均应书面记录在案存档，确保鉴定过程的全程可追溯性，否则在评价是否存在“出具虚假鉴定意见”的环节上将无过程性事实可以依据，也无法对故意发表虚假鉴定意见的鉴定人员适用本办法第四十一条的罚则。关于对第四十一条的看法另详后。

　　十二、针对第二十八条第二款的看法

　　条文：鉴定专家组应当合议作出鉴定意见。鉴定人员对鉴定意见有不同意见的，应当予以注明。

　　看法：需要明确，“鉴定人员对鉴定意见的不同意见”应当“注明”在哪里?当事人可否拥有知情权?鉴定应当是一个公开透明的过程，所有可能对鉴定结果产生实质性影响的成员发言都必须被如实记入鉴定档案，如果为保护个别鉴定组成员，个别意见确实无法对当事人公开，但至少与案件无直接利害关系的委托人应当拥有知情权，至少那些“不同意见”应当形成固定的资料备考。所以必须写明“对最终鉴定意见持不同意见的专家发言，应当如实记录在鉴定档案中，以备后期查考”。

　　十三、针对第三十条第一款的看法

　　条文：医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述以下内容：…(九)对委托人要求的其他鉴定事项的鉴定意见。

　　看法：需要鉴定的鉴定事项究竟由谁来提出比较合理?因为委托人和当事人主体实践中往往是不重合的，绝大多数情况下当事人因为不具备委托人身份，而失去了提出鉴定事项的权利，这种规定是对当事人实体权利的剥夺。实践当中，由于当事人话语权的缺失，司法机构往往采取的是比较模式化的委托方式，委托鉴定项目常规为“过错认定+因果关系认定+原因力认定”三项。实际上案件审判中需要明确的还有很多其他的问题，诸如“医疗费用的合理性认定”、“诊断结论的正确性认定”、“医疗资料的逻辑合理性推定”等，这些问题均属于专业性问题，司法机构无法自行根据证据规则作出认定，如果鉴定机构不对这些问题发表意见，将导致案件审判的公正性出问题。笔者认为，更加合理的表述应当是，“(九)对当事人间就相关医疗损害责任纠纷存在分歧的专业问题或鉴定事项的鉴定意见”。

　　十四、针对第三十条第二款的看法

　　条文：损害程度应当按照国家规定和有关标准、规范进行检查、分析后作出。

　　看法：“国家规定和有关标准、规范”的表述过于宽泛含糊，关于人体损伤致残程度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部已经共同颁布《人体损伤致残程度分级》标准，规定自2017年1月1日起，规定司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定应当统一适用该标准，但实践中很多省市到现在为止依然在医疗损害责任纠纷这种侵权纠纷类案件中要求鉴定机构依据2002年《医疗事故分级标准(试行)》进行伤残等级鉴定。该分级标准系为了划分医疗事故的等级，根据《医疗事故处理条例》制定，其条文中也明确释明了适用范围：“专家鉴定组在进行医疗事故技术鉴定、卫生行政部门在判定重大医疗过失行为是否为医疗事故或医疗事故争议双方当事人在协商解决医疗事故争议时，应当按照本标准确定的基本原则和实际情况具体判定医疗事故的等级”，故该标准不适用于医疗损害侵权案件中的司法鉴定。且因为该分级标准制订时间较早，条文比较粗糙，存在很大的不周延性，很多情形下找不到对应的条文来准确界定患者的残疾等级，不得不依靠鉴定人的主观感受作出结论，实践中经常导致鉴定结果跟五部委出台的《人体损伤致残程度分级》严重不一致。尤其是国家卫生和计生委已经发布2018年第1号公告，决定《医疗事故分级标准(试行)》已经不再作为部门规章纳入规范性文件管理，很多地方的司法机关在规章依据已经不复存在的情况下，依然指示沿用过时的标准进行鉴定，导致上位法被架空的法律适用错误。为避免这种情况持续存在，应当在本办法中对损害程度适用依据进行明确说明，否则本款规定又将流于纸面而无实操指导价值。

　　十五、针对第三十四条第三款的看法

　　条文：因医疗损害鉴定机构过错导致补充鉴定的，不得收取费用;因委托人提供新的鉴定材料等原因导致补充鉴定的，可以适当收取鉴定费。

　　看法：根据本款，出现补充鉴定的情形，其费用收取和承担的操作性还是不具备，作为一个部门规章，不应该有太多原则性的规定，应当注重实践指导意义。造成补充鉴定的情况可能由任何一方的原因引起，或者不能归咎于任何一方，应当根据不同原因，确立相应的费用分担规则。

　　十六、针对第三十五条第一款的看法

　　条文：有下列情形之一的，委托人可以委托重新鉴定：(一)鉴定人员不具有从事医疗损害鉴定事项鉴定资格的;(二)医疗损害鉴定机构不具有从事医疗损害鉴定业务条件而组织鉴定的;…

　　看法：条文的严谨性有问题。可以明确看到，“下列情形”中的(一)至(四)均涉及鉴定过程的严重程序违法问题，程序公正当先于实体公正获得维护，当程序都不公正的时候，不管作出的实体结论是否公正，均不可采纳，更何况实体结论是否公正，司法机关一般无法作出认定，所以在医疗损害鉴定中，程序公正更是实体公正的几乎唯一保障。故笔者认为，应表述为“应当委托重新鉴定”而不是“可以委托重新鉴定”。

　　十七、针对第四十一条第一款的看法

　　条文：医疗损害鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上地方卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该鉴定机构和有关鉴定人员责令暂停3个月以上1年以下医疗损害鉴定业务，…

　　看法：既然有了千呼万唤始出来的针对“出具虚假医疗损害鉴定意见”的罚则，那么，如何评价是否“虚假医疗损害鉴定意见”?如何启动“虚假医疗损害鉴定意见”的评价认定程序?如果没有可操作的程序设计，没有客观有效的评价标准，本罚则将形同虚设。建议结合本办法第二十八条第一款，采纳笔者意见，对“出具虚假医疗损害鉴定意见”行为进行明确界定，立法方有呼有应、有始有终。

　　以上意见建议均为笔者结合大量医疗损害类案件办理中的痛点难点问题整理归纳得出，均非闭门造车或居庙堂之高者臆想得出，期待本办法的正式出台稿是一部真正能够指导实践的，倾听民声、广纳谏言的“良法”。

　　建议人：浙江合创律师事务所徐志宏

　　2018年11月11日