九民会纪要解读之三：从公司对外担保效力认定的新动向谈一谈债权人如何进行风险防范

　　九民会纪要解读之三：从公司对外担保效力认定的新动向谈一谈债权人如何进行风险防范

　　2019年7月，最高人民法院召开了第九次全国法院民商事审判工作会议。会议讨论了诸多民商事审判的争议问题，并就达成的法律适用共识形成了《全国法院民商事审判工作会议纪要(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)》(以下称“《九民会纪要》(意见稿)”)，共13部分123条。分别聚焦公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷、营业信托纠纷、财产保险合同纠纷、票据纠纷、破产纠纷、案外人执行异议之诉和第三人撤销之诉纠纷、民刑交叉纠纷等领域。《九民会纪要》(意见稿)内容丰富，未最终定稿，但仍值得仔细研读。

　　近年来，司法界对公司未经过股东(大)会、董事会决议而对外进行担保这一行为的效力认定存在极大的争议，仅在2015年-2018年期间，从最高人民法院到各省高院、市中院以及各基层法院，对该争议的裁判出现了非常大的分歧甚至是完全对立的观点。如此裁判尺度不一，严重影响了司法公信力，《九民会纪要》(意见稿)第18-21条拟对该争议的裁判进行统一。(若对相关案例感兴趣，可在中国裁判文书网搜索 “陈友忠、福建诺奇股份有限公司股权转让纠纷再审”案、“王祖奎、马千里股权转让纠纷二审”案、“吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英民间借贷纠纷”案、“河北华晨光伏科技有限公司申请再审”案进行研读)

　　◆一切争议来源于对公司法第十六条的理解

　　《中华人民共和国公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　对该条款的理解经历了从“内部管理规范说”到“管理性规范说”、“效力性规范说”直至最近的“代表权限制说”的倾向变化。

　　学说主要观点

　　内部管理规范说《公司法》第 16 条是关于公司内部治理的规范，效力不能及于第三人，未经权力机关决议的对外担保，仍然有效。

　　管理性规范说《公司法》第16条是管理性规范，不应约束公司以外的第三人，非效力性强制性规定，不能引用《合同法》第52条第5款来认定担保合同无效，因此担保合同有效。

　　效力性规范说《公司法》第16条是效力性规范，引用《合同法》第52条第5款认定担保合同无效。

　　代表权限制说《公司法》第 16 条是对公司法定代表人权限的限制，进而决定公司代表人的行为属于有权代表还是越权代表，如若构成越权代表，再行引入《合同法》第50 条关于相对人是否“知道或应当知道”的规定，并以此判断相对人是否善意。若相对人为善意，即代表人行为构成表见代表，担保合同有效，担保公司需承担担保责任;如相对人为恶意，表见代表不成立，担保合同无效; 但也有人认为此时的担保合同是否发生效力，取决于担保公司是否追认。

　　◆统一裁判尺度——“代表权限制说”

　　根据《九民会纪要》(意见稿)第18-21条，最高院在司法实践上倾向于以“代表权限制说”作为裁判的主要观点。上述条款对“代表权限制说”这一观点进行了具体阐述，作者整理如下：

　　一、【违反公司法第十六条构成越权代表】

　　《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。若法定代表人未经决议机关授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

　　《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　二、【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】

　　根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，这种担保由公司章程来规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。

　　三、【在四种情况下，即便没有公司机关决议的，也应认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效】

　　该四种情形分别为：

　　(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

　　(2)公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

　　(3)公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

　　(4)为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

　　四、【越权代表的法律后果】

　　法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

　　◆面对审判新动向，对债权人提供的风险防范建议

　　建议一：审慎履行审查义务

　　1、为公司股东或实际控制人等有关联关系的主体提供担保的，必须提供股东(大)会决议，且被担保股东回避表决，其他二分之一以上股东表决同意;

　　2、公司为不具有关联关系的其他主体提供担保的，应对公司章程、股东(大)会决议、董事会决议等与担保相关的文件进行审查。

　　建议二：担保合同中增加"程序无瑕疵"和"违约赔偿"条款

　　建议债权人在担保合同条款中加入"公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东(大)会或董事会同意，不存在程序瑕疵"和"若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任"等相关内容。

　　建议三：如已经签署了担保合同，建议尽快补充公司有权机构予以追认，补充出具相关决议文件。

　　尽管九民纪要具体内容还取决于最终正式发布的版本，但我们认为，最高院对于公司对外担保效力问题的意见已经基本定型，“代表权限制说”的适用将对未来的商业担保实践产生很大的影响，值得大家的重点关注。