洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪区别?

　　洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪区别?(第471号)

　　[第 471 号] 潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案--上游犯罪行为人尚未定罪判刑的如何认定洗钱罪 >>

　　A. 法院经公开审理查明:

　　被告人潘儒民于 2006 年 7 月初,通过“张协兴”(另案处理)的介绍和“阿元”(另案处理)取得联系,商定由潘儒民通过银行卡转账的方式为“阿元”转移从网上银行诈骗的钱款, 潘儒民按转移钱款数额 10%的比例提成。

　　嗣后, 潘儒民纠集了被告人祝素贞、李大明、龚媛,并通过杜福明(另案处理)收集陈涛、董梅华、宋全师等多人的身份证,由杜至上海市有关银行办理了大量信用卡交给潘儒民、祝素贞。由“阿元”通过非法手段获取网上银行客户黄明伟、芦禹、姜彤、 陈清等多人的中国工商银行牡丹灵通卡卡号和密码等资料, 然后将资金划入潘儒民通过杜福明办理的中国工商银行上海分行的 67 张灵通卡内,并通知潘儒民取款,共划入上述 67 张牡丹灵通卡内共计人民币 l,174,264.11 元。

　　潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛于 2006 年 7 月至 8 月期间,在上海市使用上述67 张灵通卡和另外 27 张灵通卡,通过 ATM 机提取现金共计人民币 l,086,085 元,通过柜面提取现金共计人民币 73,615 元,扣除事先约定的份额,然后按照“阿元”的指令,将剩余资金汇人相关账户内。案发后,公安机关追缴赃款共计人民币384,000 元。 >>

　　B. 法院认为,被告人潘儒民、祝素贞、 李大明、龚媛明知是金融诈骗犯罪的所得,为掩饰、隐瞒其来源和性质,仍提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移, 其行为构成洗钱罪,检察院指控罪名成立。 >>

　　C. 主要问题1.上游犯罪行为人尚未定罪判刑,能否认定洗钱罪? >>

　　1. 洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这些上游犯罪的违法所得及其产生的收益而进行掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。洗钱罪属于行为犯,只要行为人实施了刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一, 就构成洗钱罪, 当然, 如果行为人涉案金额很小,情节显著轻微危害不大的,根据刑法第十三条的规定可以不认定为犯罪。 >>

　　2. 洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分,可以说,如果没有上游犯罪,就没有洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。

　　那么,是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑,才能认定洗钱罪?

　　答案是否定的。我们认为, 只要有证据证明确实发生了刑法第一百九十一条明文规定的上游犯罪,行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益, 仍然实施为上游犯罪行为人提供资金账户、 协助将财产转换为现金等掩饰、隐瞒其来源和性质的帮助行为的,就可以认定洗钱罪成立。

　　上游犯罪行为与洗钱犯罪行为虽然具有前后相连的事实特征,但实践中两种犯罪案发状态、查处及审判进程往往不会同步, 有的上游犯罪事实复杂, 有的则可能涉及数个犯罪, 查处难度大,所需时间长,审判进程必然比较慢;而洗钱行为相对简单,查处难度小;还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案,上游犯罪的事实已经查清,而上游犯罪行为人尚在逃的情形。

　　从程序角度而言,如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理, 会造成对这类犯罪打击不力的后果, 如一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立既不符合刑法规定,也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。

　　从犯罪构成上看,洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系, 但各有不同的犯罪构成,需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中,只是作为前提性要素而出现,是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第一百九十一条规定的前提性判断依据, 如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件,那么就应当成立洗钱罪。 >>

　　D. 主要问题2.如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪? >>

　　1. 毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪分子自己掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的,该掩饰、隐瞒行为是前一个犯罪行为的自然延续,为前一个犯罪行为所吸收,属于“不可罚的事后行为”,以前罪定罪处罚即可,不单独成立洗钱罪。

　　因此,是否通谋是区分洗钱行为人是与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键:

　　如果洗钱行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋,事后实施了洗钱行为的,成立上游犯罪的共犯;

　　如果事前并无通谋,仅仅是事后实施了洗钱行为的,则只构成洗钱罪。

　　2. 一般而言,如果上游犯罪正在查处或已经查处完毕,比较容易判断洗钱行为人是否为上游犯罪的共犯; 但在上游犯罪行为人在逃的情况下,因掌握的证据有限,可能难以判断是否事先有共谋。在这种情况下,法院应当根据已掌握的证据情况, 认真进行甄别:能够认定事先确有共谋的,则认定为上游犯罪的共犯,并根据行为人在共同犯罪中的地位、作用作出判决; 如果根据现有的证据难以判定其与上游行为人存在共谋, 但其实施洗钱行为的证据确实、充分的,应当就轻认定为洗钱罪。 >>

　　E. 主要问题3.如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪? >>

　　1. 第一,犯罪客体不完全相同。洗钱罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序,同时客观上也侵害了司法机关的职能活动;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是司法机关的职能活动,在某些情况下,也可能侵犯国家的金融监管秩序。 >>

　　2. 第二,上游犯罪的范围不同,洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一条规定的犯罪,而掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪的上游犯罪为第一百九十一条规定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。 >>

　　3. 第三,洗钱罪的犯罪主体既可以是个人也可以是单位,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体只能是个人。 >>

　　4. 区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还应当注意的一点是, 并非所有为刑法第一百九十一条规定的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的,都构成洗钱罪。

　　因为刑法规定了洗钱罪的五种行为方式,即提供资金账户;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;通过转账或者其他结算方式协助资金转移; 协助将资金汇往境外; 以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

　　洗钱罪位列于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中, 因此成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害, 这是构成本罪客体要件的必然要求, 从刑法第一百九十一条列举的上述几种行为方式可以看出,前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为,虽然第五种行为方式作为兜底条款没有明确指出具体方式,但从洗钱罪侵犯的客体出发,实践中认定是否属于该种行为仍需要该行为体现出对国家金融管理秩序的侵害才能构成。

　　如果行为人所实施的掩饰、 隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序,例如行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得,仍帮助他人窝藏、转移该物品,以逃避司法机关的查处,该行为主要侵害了司法机关的查处活动,并未侵害国家的金融监管秩序, 因此不能认定符合刑法第一百九十一条规定的第五种行为方式,而是属于刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移赃物行为,应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而非洗钱罪。