高管擅自经营与任职公司同类型业务合法吗？

　　【案情简介】

　　2017年1月1日，杨某入职某工程公司并担任财务负责人。2018年8月17日，杨某提出辞职并与某工程公司解除劳动关系。杨某离职后，某工程公司发现，杨某与张某于2017年3月23日投资设立某路桥公司，杨某占股40%，并担任法定代表人。某工程公司与某路桥公司经营范围基本一致。某工程公司认为，杨某违反竞业禁止义务谋取不正当利益，遂向人民法院起诉，请求杨某和某路桥公司共同赔偿经济损失30万元。

　　法院经审理认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”杨某在担任原某工程公司财务负责人期间，与他人共同出资设立经营范围与某工程公司高度相同的公司，持股40%，并担任法定代表人，显然已经违反竞业禁止义务。某路桥公司基本账户流水显示收入13.5万元，本院根据杨某持股比例、某路桥公司经营情况等各种因素，酌情确定杨某违反竞业禁止义务收入为5万元，应当归某工程公司所有。法院遂判决由杨某向某工程公司支付5万元。

　　【律师提示】

　　根据公司法第一百四十八条规定，竞业禁止是指公司的董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的行为。需要注意的是，竞业禁止是公司法规定的法定义务，董事、高管无论是否与公司签订竞业禁止协议均应遵守。

　　竞业禁止的责任主体是董事和高管。根据公司法第二百一十六规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，董事和高管以外的人(如亲属)自营或者为他人经营与公司同类的业务，不构成竞业禁止;董事和高管违反竞业禁止的，其另行就职的公司也不是赔偿责任主体。

　　董事和高管是否违反竞业禁止，即其另营业务是否与所任职公司业务属于同类业务是董事和高管承担责任的前提。竞业禁止范围如以实际经营范围为限，则限制了原公司开展业务的机会，同时因举证困难容易让董事和高管逃脱法律责任。因此，实务中，一般以公司营业执照登记经营范围为判断依据，如果两家公司登记的经营范围高度重合，就足以认定董事和高管存在竞业禁止行为。

　　违反竞业禁止义务，董事和高管取得的收入应该归公司所有，给公司造成损失的，应该赔偿公司损失。如果董事和高管在其他公司也仅担任董事或高管，那么其在其他公司取得的工资薪金收入应归原公司所有;如果董事和高管是其他公司的股东，则可以根据该公司资产负债表、银行流水、持股比例等因素综合确定其收入，该收入也应归原公司所有。如果还造成了其他损失，董事和高管仍应进行赔偿。

　　综上，公司董事和高管自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，应征得股东会或者股东大会同意。公司则应争取与董事和高管签订竞业禁止协议，才能将董事和高管的亲属等纳入竞业禁止范围，也可约定竞业禁止损害赔偿的计算方式，以达到高效维权的效果。