已向开发商交纳的新房认购定金能取回吗？

2020年1月11日，东莞市住房和城乡建设局发布《关于推广使用的通知》，其中首创购房者在已签订认购合同尚未签订购房合同的情况下可以在两天内无理由解除认购书和申请全额退回定金之规定引人极度舒适，但对于无此类政府相关政策指引地区，购房者意欲全额取回定金之难堪比蜀道。

定金作为一种担保方式，其所担保的对象是购房者和开发商双方当事人履行商品房预售合同之合意，并以适用定金罚则为手段实现双方可如约签订相关商品房买卖合同（预售合同）之担保目的，其惩罚性规定可以实现债的担保并督促双方履行合同义务完成交易，如若购房人因在开发商通知的签约日前选择放弃已取得的商品房购买权或到期不签约，导致不能实现订立商品房预售合同之目的，则开发商对其交纳之购房不予退还。因此，购房者因自身原因不能与开发商订立商品房预售合同的，须按照定金罚则来承担不利的后果。

在商品房期房买卖中，开发商为锁定客户，通常要求购房人先行数万元至数十万元不等定金并签订商品房认购书，对于房价较高的部分热门地区或楼盘，往往入场券可达百万定金。然而，购房者定金交付后因自身原因可能出现不能订立商品房预售合同时，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金”和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”等规定，购房者对已交付的购房定金往往被开发商挞定没收处理。

定金被开发商作挞定没收之处理，对于购房者而言确属一笔不小损失；对于弃之可惜的定金又当如何从开发商处合法地取回?最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条提供了相应解决思路，其规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，想要合法取回定金之途径有二，一是开发商违约可获双倍返还定金（可能性极低，符合该特殊情况者可适用，如（2014）渝一中法民终字第00179号）；二是双方因不可归责于单方自身原因而不能达成订立商品房预售合同之合意。

笔者根据有关规定并结合公开裁判案例分析，购房者想要合法地取回已经交付的定金应做到如下几点：第一，购房者应当按认购书之约定如期前往洽谈商品房预售合同；第二，购房者愿意购房，不存在明显恶意不签订商品房预售合同之情形（不在第三点证据上留缺口）；第三，未签约原因双方均不能举证证明（即使按开发商所述签约不成是因买受人恶意，但不能证明买受人有恶意不签订购房合同的行为）；第四，开发商提供了商品房预售合同范本，但购房者提出正当合理诉求（只要不属于极为苛刻的令对方无法接受的条件或存在明显恶意的不签商品房预售合同之诉求即可），要求修改条款未获同意。第五，未对定金合同之有关条款作出变更。第六，保留好全过程各项证据材料，包括书证（各类纸质书面文件等）、视听资料（录音录像等）、电子数据（微信聊天记录、手机短信等）。以下就其个中缘由分而述之：

首先应当明确商品房认购书（定金合同）之本质实为商品房买卖合同的预约合同，而非根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的购房合同（“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”）。其次，对于认购书中的已决条款，非经双方协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。对于商品房预售合同而言，其各项条款内容复杂、涉及购房者和开发商双方诸多权利义务，任一方均不能根据商品房认购书而强制要求对方与自己签订购商品房预售合同；因此，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈商品房预售合同之义务，只要双方如约到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。再次，由于开发商对于商品房预售合同的版本不容轻易改变，而认购书中往往仅包括商品房地址和具体房号、购房面积和单价及总价、商品房预售合同签约期以及定金罚则等条款，但对于购房人的付款方式和期限、交房日期及标准、公共建筑及入户的配套设施建设标准与要求要求、商品房平面布局详图、开发商的广告、售楼书、样品所标示的内容是否作为合同的附件条款、违约责任及相关补充条款等则须在商品房预售合同的中予以体现，而此部分内容恰恰属于购房者与开发商就订立商品房预售合同之核心。从次，在协商商品房预售合同时，购房者和开发商均没有必须接受对方提出的未决条款的义务，购房者在签订预约合同时并不知晓商品房预售合同的条款情形下要求其必须接受商品房预售合同的条款，对其显然是不公平。除此之外，对于购房者而言，应当始终秉承诚实守信之原则，严格恪守已签署的有关协议文书之约定，按认购书之约定日期或协商之时间，就签订商品房预售合同与开发商进行平等协商。最后，由于开发商提供的商品房预售合同为格式合同，其中必然存在样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该类似格式条款均可提出异议并要求修改或删除，特别是可以针对开发商有关广告、售楼书、样品所标示内容与预售合同之关系、置业预算表与实际预售合同之差别等内容进行谈判，若未能完成达成一致意见而导致商品房预售合同无法订立的，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，可以主张因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，要求开发商返还定金。

参考判例：

（2008）中中法民一终字第54号判决书法院认为：虽然认购书约定了房屋的单价，但双方对买卖房屋的付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订买卖合同时协商一致达成；在开发商要求购房者签订房屋买卖合同时，开发商提供了合同条款样本，属于要约。由于购房者与开发商是平等的民事法律关系当事人，购房者和开发商对其彼此提出的要约有权承诺、拒绝、要求修改；开发商没有证据证实购房者在签订买卖合同时存在恶意协商，及拒绝签订合同的真实意思表示，故本案中双方在签订买卖合同时没有协商一致达成协议，不可归责于任何一方当事人。

（2005）苏中民一终字第0068号判决书法院认为，首先，尽管洽谈内容双方当事人有不同陈述，但在约定之日购房者到开发商处与其进行过商谈，是可以认定的事实。购房者有守约如期前往磋商的表现有别于到期不去签约。其次，从购房者与开发商进行磋商的情节看，其没有拒签商品房预售合同的明确表现。第三，对前期洽谈内容双方均不能举证证明自己的陈述属实，应合理推定为磋商未成。第四，鉴于购买商品房乃一个家庭中的重大事件，仅见这样板房、还不知商品房预售合同内容，且开发商收受了以购房者以夫妻二人名义交付的定金，则应当对购房者要求配偶共同前来签约之诉求给予理解，亦不违反订立预约合同是为本约创造公平磋商条件的本意。第五，房价属订购协议中的已决条款，购房者在商品房预售合同磋商中提出减价之诉求开发商有权拒绝，但在购房者愿意继续磋商商品房预售合同的情形下，开发商不能以此为由拒绝谈判、更不得以此为由将未能订立商品房预售合同的责任加给购房者承担。第六，开发商提供格式合同和格式条款对购房者显失公平的，购房者对此提出异议合情合理，且该异议行为间接证明双方仍在对商品房预售合同进行协商但未协商一致。因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。