建议××县人民检察院对王某某作出不予批捕决定的法律意见书

××县人民检察院：

江西理公律师事务所接受犯罪嫌疑人王某某丈夫张某某的委托指派王涛律师担任王某某的辩护人，目前本案进入逮捕审查阶段，而法律规定的逮捕条件有三：1、有证据证明有犯罪事实；2、可能判处徒刑以上刑罚；3、采取取保候审措施不足以防止社会危害性。但经过会见以及询问家属相关情况得知，王某某在本案中不具有非法占有目的，其没有犯罪事实，不满足逮捕条件，希望贵院对王某某作出不予批准逮捕的决定。

详细辩护意见如下：

第一节  诈骗罪中非法占有目的的含义

诈骗罪认定的核心是非法占有目的的认定，何为非法占有目的，是指控他人犯诈骗罪首先需要解决的问题。

一、构成诈骗罪必须具有“非法占有目的”。

诈骗罪与民事欺诈均以虚构事实隐瞒真相、陷入错误认识等作为构成要件，但诈骗罪与民事欺诈不同的是，诈骗罪要求必须具有非法占有目的，否则只能认定为民事意义的欺骗，而不构成诈骗。辩护人在法律文书网收集了很多诈骗罪的无罪案例，而这些案例中最大比例的是虽有欺诈，但因不具有非法占有目的而认定不构成诈骗罪的案例，比如：(2014)饶中刑二终字第48号、(2015)渝四中法刑终字第00120号、(2016)吉01刑终00113号等。

二、诈骗罪“非法占有目的”表现为取得财产时具有侵吞对方财产的意思

诈骗与盗窃、抢劫、抢夺等犯罪一样均要求具有非法占有目的，但盗窃、抢劫、抢夺等犯罪通过违背处分人意志的方式财物，其非法性非常明显，而诈骗罪通常是被害人自愿交付财物，非法性通常并不明显，诈骗罪作为侵犯财产的犯罪，在司法实践中，诈骗罪的非法占有目的通常表现为获得对方的给付的同时自身却不具有履行自身义务的想法，具体在借款类诈骗中，表现为不想归还而想侵吞被害人财产的想法。

另外，该想法必须产生于借款时，当占有财物后产生拒不归还的想法，则应认定为侵占或者民事逃债行为。

第二节  非法占有目的的证明方法

经过上面阐述，证明非法占有目的需要证明的事实是------行为人侵吞被害人财产而不想归还的意思，那我们用何种方法来证明该证明对象呢？有两个规范涉及到了非法占有目的的证明方法

一、规范一：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》----承认即使符合列举也存在不具有非法占有目的的情形。

《纪要》关于非法占有目的的认定采用了“前提+列举+例外”的模式，亦即，前提：数额较大资金不能归还；列举：7种情形；例外：在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚；

另外，关于例外规定，虽然写在第7项后面，但仍属于对1-7种情形均适用的例外，理由是：

1、从文义解释来看，冒号后引出并列分句，分句间用分号分隔，语法性质上属于分项并列分句，分句间可以合并，据此，如果分句间进行合并，第7项后面的但书条款属于第1项至第7项的例外，

另外第7项后的但书条款前是句号，而非逗号，表明但书并非第7项的延续，而是第1项至第7项列举完毕后另起一句。

2、从体系解释来看，这是我国刑事诉讼法间接证据证明规则的当然之意（详见下文）。

3、对于列举的情形存在例外，是我们一般人的常识。比如李嘉诚未告知他人用途的情况下，向他人借款50万用于打50元的麻将，后如其破产不能归还，此时虽然符合不能归还+使用骗取的资金用于非法活动，但如认定其借钱时具有非法占有目的显然不符合常理。

综上，即使符合列举情形，也不能直接认定具有非法占有目的，仍需要查证有没有证据证明不具有非法占有目的的情况。

二、规范二：《刑诉法司法解释》第140条---用间接证据证明需要排除合理怀疑且结论唯一

诈骗罪中的非法占有目的的证明，通常只有间接证据证明，关于间接证据的证明《刑诉法司法解释》第140条有明确规定，《刑诉法司法解释》第140条规定了用间接证据证明的五个条件，这里需要重点提及的是第四个条件，即用间接证据证据，需要排除合理怀疑并且得出唯一结论才能认定，这与《纪要》关于非法占有目的的证明模式是一样的，需要去排除合理怀疑。

三、司法实践中非法占有目的的认定方法

针对如何证明嫌疑人是否具有侵吞被害人财产，不愿意归还的意思，根据上面的阐述，即使符合列举情形也存在不具有非法占有目的的情况，以及在认定非法占有目的时需要排除合理怀疑，因此在认定非法占有目的时，不存在一个统一的标准，在司法实践中，在认定嫌疑人是否具有非法占有目的通常需要通过履行能力、履行情况、为履行而做努力、不能履行的原因以及不能履行后的态度等等方面入手进行综合分析认定。

第三节  王某某不具有非法占有目的

根据上述非法占有目的的证明方法，辩护人认为现有证据可以证明王某某不具有非法占有目的，因此依据“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”以及“不能排除合理怀疑、不能得出唯一结论”，应认定王某某无罪，具体分析如下：

一、王某某能归还该借款----即使可以证明赌博或者其他挥霍，也没有侵害到王某某的履行能力。

（一）王某某借款的数额实际1262744元

通过王某某银行卡流水的收付比对情况，对于朱××收款186笔计币22197204元、付款256笔计币21062880元，尚欠1134324元，对于王×1收款124笔计币10363600元、付款166笔计币9970000元，尚欠393600元，对于朱×1，收款110笔计币15664000元，付款208笔计币15931380元，超付265180元，就三个被害人综合来看，王某某尚欠借款数额仅有1262744元。

（二）王某某个人的责任财产将近两百万，足以支付合理合法范围内的欠款。

因为被害人不愿意透露为何向他人借款，是否存在赌博或者其他挥霍行为，以及如果存在赌博或者其他挥霍行为的话，数额有多少，但辩护人从王某某的个人财产入手可以发现，即使王某某存在赌博或者其他挥霍行为，也并没有侵犯到王某某个人的履行能力。

经辩护人初步了解，在借款时，王某某及张某某夫妻，在大圩镇圩镇上有一栋4层的房子（张某某父母给夫妻两个的，一楼已出租给他人使用，每月租金1000元，租金由夫妻收取，已估价110多万），××县城有两个店面（已估价90多万）、还有两片果园（在福建武平约3000株、寻乌澄江镇桂丰村2000株）价值100多万，另外还有一些应收款有30多万，上述资产总额将近400万，即使分到王某某个人名下也将近200万，综上，王某某个人的责任财产足以偿付上述欠款。

另外，三被害人向法院提交的诉状载明，之所以借款，是因为王某某夫妻收入可观，且种有大量的脐橙，还款能力可靠所以借款，上述事实也印证了被害人的想法，即王某某具有履行能力。

二、王某某有清偿债务以及为清偿债务所做准备的行为。

从现有证据可以发现，王某某之所以会循环借贷，是为了清偿三被害人的高利债务，而三人中，被害人朱×1的债务已经清偿完毕，且仅一年时间支付了朱×130多万的高额利息。

当高利贷出现了逾期以后，在家里人还不知情的时候，王某某曾经向很多亲朋好友都借过钱，另外在此期间，王某某还通过张某某的手机网贷借款20万元用于归还高利贷。

综上情形，均表明王某某有积极归还的意思，否则不可能去循环借贷，也不可能去支付高额利息，甚至超付了朱×130多万元。

三、暂时没有归还的原因并非王某某不愿意归还而是因为突发疫情和债权金额未定。

1、家属不知情时---疫情原因：王某某虽有履行能力，但现金流是很紧张的，特别是疫情期间（江西疫情一级响应的时间是2020年1月24日份到3月12日），2月份疫情最严重的时候，夫妻两个正常经营的生意都暂停了，导致王某某的现金流很紧张，因为不知什么时候能解除疫情，所以那段时间钱比较难借。

2、家属知情后-----债权金额未定：疫情结束后，三被害人有要求张某某还款，一开始要求200多万，过了几天又要求还300多万，一两百万王某某有能力，但是要价300多万，王某某根本就没有能力归还，后三被害人起诉至法院，2020年8月16日，王某某与三被害人在法院调解，双方对于债权金额出入较大，未调解成功，王某某希望由法院判决裁定债权金额，导致了暂时未归还，债权金额未定，待依法裁定后由法院执行偿还也是普通人的正常选择方式。

四、王某某没有为逃避债务而逃匿的行为。

疫情解封后不久，亦即2020年3月15日，被害人威胁杀害王某某全家，导致王某某不敢与被害人接触，同时为了保护子女，全家也舍家抛业搬离××，这种为了保命而躲藏与为了逃避债务而躲藏在性质上是完全不一样的。后被害人将部分债务起诉至法院，即选择通过法律途径解决，此时王某某心才稍安，也希望通过法律途径解决高利问题，另外由于××县的营生全部停止，为了生活在自家果园干活，同时也在等待法院的判决中，被公安机关抓获，综上情况，不应认定为为了逃避还而逃匿的行为。

第四节  总结

仅凭赌博或者其他挥霍行为，是不能认定非法占有目的，且这些行为没有侵犯到王某某的履行的能力（要归还高利除外）。另外，王某某前期均按期归还且支付了高额利息（如果借款一开始就侵吞财产，这些行为也均无法解释），当逾期以后，也通过网贷、向亲朋好友借款以努力的还款，后恰逢疫情等客观原因难以还款（这些表现表明王某某是想还逾期的钱，借款时并没有非法占有目的，但因为疫情而暂时无法归还），疫情解封以后，被害人以王某某家人的生命相威胁，导致王某某一直不敢与被害人接触（这不能认定为是因为侵吞财产后表现出的逃避债务的态度），直至被害人选择法律途径解决，但由于争议较大选择由法院处理，而暂时未归还等待法院判决。

综上，认定王某某在借款时即具有侵吞被害人财产的意思，与客观事实不符，故王某某不构成诈骗罪。

此致

××县人民检察院

                                                                       辩护人：