刘某某犯串通投标罪申诉复查阶段法律意见书

赣州市人民检察院：

江西理公律师事务所接受刘某某的委托指派王涛律师担任刘某某串通投标案刘某某申诉阶段的辩护人，在申诉阶段本案已经经过了贵院的审查并进入了复查阶段，现辩护人就该案在复查阶段发表如下意见：

一、该案不符合刑法的规定，应以不符合罪刑法定为由认定刘某某无罪

（一）投标人间的串通投标罪，刑法仅规定串通投标报价的为犯罪行为。

根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刘某某是否符合刑法规定的犯罪行为，需要依据刑法的明文规定进行认定，根据刑法关于串通投标罪的规定，就投标人串通投标行为而言，串通投标罪仅针对投标人串通投标报价的行为，其他行为不属于刑法规定的犯罪行为之列。

（二）行政法规定的串通投标的行为类型大于刑法规定的串通投标罪的行为类型

行政法规规定了11种串通投标行为的行为类型，分别是《招投标法实施条例》第三十九条规定的五种行为类型以及第四十条规定的六种行为类型，该十一种行为类型仅第三十九条“（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；”中的“投标人之间协商投标报价”属于刑法的打击范围，其他均仅是行政违法行为，不可能构成犯罪。

（三）二审判决以违反行政法规为由对刘某某进行刑事处罚显然有违罪刑法定原则

根据二审裁定载明：“本院认为....刘某某的行为即属于《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条规定的“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”的情形”，换言之，二审法院并没有认定刘某某串通投标报价的犯罪行为而仅仅认定刘某某符合行政违法行为，而该违法行为并不在刑法的打击之列，但本案最终却被判处刑法，显然适用法律错误，应认定刘某某无罪。

二、该案应比照江西省检察院指导办理的魏某串通投标案做无罪处理

江西省检察院指导办理的“严守罪刑法定、发挥刑行衔接----魏某串通投标案”中，魏某因为报价承诺法下，报价系公开的，最后以摇号确定中标人，而认定魏某无罪，刘某某串通投标案，同样适用报价承诺法，报价公开与摇号确定中标人也是一样的，亦即无罪理由是一样的，参照魏案也应认定刘某某无罪。

三、我们需要有错必究而不是掩盖错误。

前几天天津学校配餐事件成为社会的一个热点新闻，该事件中，天津某实验小学的一家配餐公司，被发现卫生如厕所一般，并被他人拍到视频在家长群发布，后学校要求家长删除视频以掩盖问题，在学校与家长的沟通中，某家长的发言引起了热议，其中有很多经典话语如：“不解决恶，你们就是帮恶的人”、“咱们允许学校犯错，允许学校改错，掩盖错误才是最大的错误”、“咱们校领导在这没有缺位的地方吗”、“学校不是我们的阵地呀，各位，是您几位的阵地呀，是您几位应该作出表率的地方啊”，“我相信在座的各位的专业能力和职业素养，不会让我们为孩子未来担忧”

自辩护人接手该案以来，在二审阶段和申诉阶段，很多人都向辩护人和当事人提及虽然该案确实是无罪的，但赣州很多法院都判过类似的案例，很多也判有罪了，如果这个案子判无罪，其他案件怎么办，因此不可能改错，遇到这样的事应当怨当事人自己的命不好，活该倒霉了。对此辩护人认为：本案的症结并不在于当事人的命运，而在于是否坚持有错必究的司法制度，是否希望我们的司法制度具有生命力的问题。

基于科学技术发展、法官认知等各种因素，任何国家的刑事司法制度都不可避免的产生错案，而面对错案的态度就是一个国家的生命力所在，如果一个国家的司法制度一方面尽量减少错案，另一方面坚持有错必究制度，那么这个国家的司法制度是健康的、有生命力的制度，我国每年的人大会最高院和最高检的两长都会公布纠错数据，就是要表明我国的司法制度是有生命力的制度，而如果一个国家的司法制度是将错就错，掩盖错误的，那和我国以前的封建礼教一样，就是一个“吃人---吃人民权利”的制度，毫无生命力可言，我们都不希望我们的司法制度是一个“吃人”的制度，而希望我们的司法制度是守护人民公平正义的制度。

最后，辩护人借用上述家长说的话，我们我相信贵院的专业能力和职业素养，并希望贵院在自己的司法阵地上不缺位，在守护公平正义上作出自己表率，而不做掩盖错误帮恶的人

此致

赣州市人民检察院

                                          辩护人：