“两卡犯罪”中帮信罪和掩隐罪的主观明知分别如何认定？

一、“两卡犯罪”中帮信罪的主观明知认定规则

实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知（引自《〈帮信罪解释〉的理解与适用》❷）。

需特别注意的是，最高院将这种推定明知仅限于从事前述活动或提供前述程序、工具的“相关从业人员”，即专门或者兼职从事这一行业的人。比如张三专门为网络犯罪团伙收售银行卡，或者张三从事正当职业的同时，兼职为网络犯罪团伙收售银行卡，那么，张三则应当被认定为“相关从业人员”，进而被推定为具有帮信罪的明知。假如张三只卖了一张银行卡，那么，显然不能将其认定为“相关从业人员”，进而不能推定其具有帮信罪的明知。这也是为何《“断卡行动”会议纪要（一）》❸第四条明确对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。

认定帮信罪的明知，应根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

二、“两卡犯罪”中掩隐罪的主观明知认定规则

该解释还列举了六种推定明知的情形。具体到“两卡犯罪”中，供卡的行为通常被认定为其中的第四、第五种情形，即没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的。

明显高于市场的“手续费”如何量化？相关部门没有给出一个具体的数额判断标准，主要是考虑到实践中的情况较为复杂，不宜一概而论，借此为司法实践结合个案情况进行具体裁量留下空间。实践中在理解和认定“明显高于市场”时，可以结合行为当时当地的市场行情，低于或者高于市场的绝对数、比例数以及转换或者转移犯罪所得及其收益的次数等综合认定。（引自《〈洗钱罪解释〉的理解与适用》❻）。比如在李荣华掩隐案（【2022】湘0112刑初184号）中，李荣华为他人转账并收取转账金额的3%进行提成，因此法院认定李荣华收取明显高于市场的“手续费”，具有掩隐罪的明知。

巨额现金认定起点是多少？2009年《〈洗钱罪解释〉的理解与适用》中，根据《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》规定，20万元属于大额交易的认定起点，因此给出的参考报准是20万元，各地可结合当地经济水平适当浮动。按这一逻辑，十多年后的今天，50万元才属于大额交易的认定起点，故笔者认为如今巨额现金的标准应当以50万元作为认定起点为宜。比如在陈满海掩隐案（【2017】闽0802刑初350号）中，陈满海无正当理由帮助他人将巨额现金75万元在不同银行账户之间频繁划转，因此法院认定其具有掩隐罪的明知。

------------------------  ⭐️   ⭐️   ⭐️ ------------------------ 

三、实务中需警惕的点

（一）掩隐罪的“明知”不包括“应当知道”。《洗钱罪解释》起草之初曾在第一条第一款对“明知”有说明性的文字，即“明知是指知道或者应当知道”。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，“应当知道”包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，遂删去了该文字表述（引自《〈洗钱罪解释〉的理解与适用》）。这一点应引起高度重视。如果不能通过《洗钱罪解释》中的一般性认定规则认定行为人明知，也不能根据列举的六种情形推定行为人明知，那么，则不能认定行为人具有掩隐罪的“明知”。实务中，很多司法机关以行为人应当知道其帮助转账的钱是犯罪所得进而认定其构成掩隐罪是明显错误的。

（二）《“断卡行动”会议纪要（一）》有造法之嫌。《“断卡行动”会议纪要（一）》第五条规定，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金的，按照符合《帮信罪解释》第十二条规定的“情节严重”处理。”情节严重“的情形包括哪些需要通过司法解释的形式进行明确，而《“断卡行动”会议纪要（一）》不属于司法解释，不具备法律效力，不能以行为人行为符合该条规定认定其构成帮信罪。前述规定无异于通过会议纪要的形式立法，有些荒唐。

（三）不能仅因行为人供卡获利认定其交易价格或方式明显异常，进而推定其具有帮信的明知。实务中存在大量这样的案例，行为人卖卡获利几百元或上千元，司法机关以此认定其交易价格或者方式明显异常，进而推定其具有帮信罪的明知。笔者认为这样的认定不符合立法本意，原因有三。其一，如果只要行为人卖卡获利就认定其交易价格或者方式明显异常，那么，所有的卖卡行为人均可依此推定为具有帮信罪的明知，无需再结合其他情况来进行综合认定；其二，异常行为是相对于正常行为而言的，银行卡买卖、出租有正常的交易价格和方式吗？其三，《〈刑法修正案九〉的理解与适用》中有这样的阐述，是否“明知”可结合对他人实施的犯罪行为的认知情况、信息往来、联络情况、收取的费用等综合判断。如为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、通信传输通道、资金结算等服务，收取服务费明显异常的（引自《刑事司法指南》2015年第3集第166页，作者全国人大常委会法工委黄太云）。市场上存在正常的互联网接入、服务器托管等交易，这些交易有正常的市场价格和交易方式，比如第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。因此，《帮信罪解释》第十一条第（三）项规定的“交易价格或者方式明显异常”是针对提供这些帮助的行为人而言，而非仅仅卖卡获利的行为人。

❹最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）