山东省高院审监三庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

七、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人、承包人存在劳动关系的如何处理。

答：建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者与实际施工人之间的用工关系按照劳务关系处理。但是，实际施工人招用的劳动者从事工程承包业务时因工伤亡的，以及实际施工人欠付劳动者工资报酬的，应由具有劳动用工主体资格的用工单位承担劳动者的用工主体责任。

八、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求与被挂靠人存在劳动关系的如何处理。

答：挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间不存在人身、经济、组织上的从属关系，双方之间的关系不符合劳动关系的法律特征，劳动者请求确认与被挂靠人之间成立劳动关系的，不予支持。

九、新业态下网络平台经营者与相关从业人员之间用工关系的认定问题。

答：依照我国劳动立法精神，参照人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门关于2021年7月16日联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见〈（人社部发【2021】56号）的规定，网络平台经营者与相关从业人员订立书面劳动合同并按照劳动合同履行的，应认定双方间的劳动关系为劳动关系；双方订立的名为承包、合作等书面合同，实质包括劳动权利义务内容的，可以认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的承包、合作等书面合同中，约定从业人员自主经营及风险共担、利益共享的，不宜认定双方之间的用工关系为劳动关系；双方未订立书面合同，其用工关系是否应认定为劳动关系，应依据双方之间的用工事实，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定予以判断认定。