刑事辩护律师那些事儿：提出合理怀疑

刑事辩护律师那些事儿：提出合理怀疑

作者：乔治律师

广东瀛双律师事务所律师，西南政法大学学士，日本广岛大学刑法学硕士，专注于刑事案件，广东瀛双律师事务所刑事部核心成员

全文共5316字，阅读大约需要15分钟

前言：刑事诉讼法第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而在排除合理怀疑的心证过程中，辩护人应当如何作为才能使得案件取得良好辩护效果，就是辩护律师应当思考的问题。

本文是笔者在办案中的思考，以这种方式抛砖引玉，欢迎法律同仁批评、斧正。

“排除合理怀疑”的立法对司法的要求，即，裁判官在审理案件过程中，结合案件证据，案件没有其他合理的可能性，被告人构成犯罪的结论具有唯一性。

但是，从辩方视角看，辩方无须就司法官应当如何排除合理怀疑做过多探讨，而是应当考究在以上的证明标准下，应当提出何种怀疑属于合理怀疑，撬动司法官的心证，从而达到致使裁判官在审视案件过程中，对被告人是否构成犯罪存在其他可能性的怀疑，进而实现有效辩护。

故，笔者欲结合当下司法实践，从辩方视角梳理刑事案件中“排除合理怀疑”以及在刑事辩护中辩护人提出怀疑的义务。

一、排除合理怀疑概念的厘清

一般公诉人在宣读公诉意见时，总会在末尾或多或少地加一句：本案事实确实清楚、证据确实充分，已经排除合理怀疑，建议对本案被告人以……罪定罪处罚……。

其实事实清楚、证据充分以及排除合理怀疑的法律来源就来自于刑事诉讼法第55条。单从法律条文的逻辑看，“事实清楚、证据充分”其实是对案件证据正向的评价，即从正逻辑讲，案件中的证据已经足够充分证明被告人的行为构成犯罪。但是从正向建构的角度讲，很难现实地说明事实清楚、证据充分的理由（当然我们国家采取的是印证法）。

因此，刑诉法吸收了当事人主义对于自由心证的证明，将“排除合理怀疑”以反向解构的方式，纳入到了刑事案件的证明中。而脱胎于“当事人主义”诉讼架构的“排除合理怀疑”，即是指对于案件事实的认定，已经没有符合常理的、有根据的怀疑，在实际上达到了足以令人确信的程度。综合“事实清楚、证据充分”的导向下，要求裁判官对于论证结果具有法律上的“唯一性。”

更进一步讲，“排除合理怀疑”其实是司法官在审理案件过程中，主观的主观的判断。即就如同网络游戏中的NPC，在诉讼构造过程中，将司法官设定为客观、中立的裁判者，而其作为裁判的依据就是认为本案从证据的推导过程中，推导出“被告人的行为构成犯罪”的唯一结果，否则，被告人不构罪。当然，我国在细化“排除合理怀疑”证明标准过程中，不仅仅是将之作为判断罪与非罪的标准，同时也将其作为罪重与罪轻的标准。

例如，广东省深圳市宝安区人民法院审理的【（2018）粤0306刑初字第4912号】案，公诉机关指控被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成假冒注册商标罪。法院虽然在审理过程中，认定被告人的行为构成犯罪，但是，在犯罪金额时，阐述：“刷单交易，显示销售异常为卖家给予优惠后，实际交易价格反而高于标示价格，这明显不符合常理，不符合交易习惯，故该类情形存疑，不计入涉案金额。”从而调整了本案的犯罪数额。

因此，“排除合理怀疑”作为衡量被告人是否构成犯罪、是否为轻罪的尺度，本应当采取明确的表述方式，增强刑事证明的可操作性和司法裁断的可预测性。例如使用“绝对”“清楚”“合理”等用语，或者采取 90%、80% 以上的量化表述。但是实际刑事审判，实际是对“人”这种极具主观能动性的生物进行审判，如此量化的标准，在实践中根本无法裁量案件。但是同时为了规避司法权的滥用，将“排除合理怀疑”作为司法官心证的判断基础。

而合理怀疑的“怀疑”，其实是要立足于全案证据的基础上，对案件事实判断的一种心理状态。而全案的证据，不仅仅是包括指控被告人有罪的证据，同时也包含辩方提供的线索和材料。

诚然，我国检察机关的义务不仅仅是指控犯罪，同时也要求“客观、中立”审查案件事实，但在司法实践的操作过程中，基于“先入为主”以及“天然的对立面”，承办人对于案件事实的判断，可能更为倾向定罪处罚，更准确讲，刑事案卷中的证据材料更多的是定罪证据。

因此，对于辩方而言，尽管在现有制度下，取证具有一定困难性，但是辩方对于一些关键性的证据，要大胆在法律框架下取证亦或者申请调查取证。或许从某种意义上将，辩方提供的线索与材料，恰恰是撬动本案“合理怀疑”的基础。

二、排除合理怀疑视角下，辩护人的作为

合理怀疑的“怀疑”，是裁判官基于案件事实的一种主观心理状态。而作为辩护人，在该种证明标准下，就具有提出合理怀疑的义务。然而，何种怀疑才能够被认为是“合理的”？

（一）提出指向案件基本要件事实的怀疑

排除合理怀疑不是武断的猜测，而是凭借基本经验对认定的犯罪事实审慎判断后所提出的怀疑。

一般刑事案件中，综合全案证据，证据之间出现矛盾亦或者出现疑问点实属正常，这种疑点充其量属于线索，但是不一定能够影响定罪量刑。例如，在笔者办理的一起涉及保健品诈骗案，关于保健品开始销售的时间，嫌疑人、被告人的供述与同案嫌疑人、被告人之间相互矛盾。但因该笔录之间所呈现的矛盾并不涉及诈骗罪的构成要件或者基础事实。因此，作为辩护人没必要以时间矛盾展开想象论证嫌疑人笔录的“合理怀疑”。

但是在该案中，笔者发现在这起保健品诈骗中，嫌疑人、被告人一直销售的保健品确实能够对人体起到一定的作用。众所周知，诈骗罪的基本构成：行为人虚构事实、隐瞒真相，致使被害人基于错误意识而处分财产。而虚构事实的本质就是“从无到有”的编造事实。但是嫌疑人、被告人在介绍或者宣传保健品的过程中，只是变相夸大了保健品的效用，并不是无中生有。

为此，笔者还专门聘请了专业的鉴定机构，就保健品中所含有的成分进行鉴定，果然发现保健品中确实含有能够缓解心脑血管疾病的L-精氨酸。而这就属于能够针对案件基本要件事实——“被告人究竟是否实施了虚构事实的行为”提出了合理怀疑。因此，笔者以鉴定意见作为线索和材料申请法院检察院补充提交关于该保健品成分的相关证据，法院在审核后，退回补充侦查，当事人也因此一直处于取保候审的自由状态。

再比如，浙江省高院再审的【检例第26号：陈某申诉案】：海口市中级人民法院一审判决认定以下事实：被告人陈某在上坡下村109号钟某所在公司的住房租住。二人因琐事发生矛盾，钟某于同年12月17日要陈某搬出上坡下村109号房。陈某怀恨在心，12月25日19时许，陈某发现上坡下村停电并得知钟某要返回四川老家，从厨房拿起一把菜刀，趁钟某不备，向其头部、颈部、躯干部等处连砍数刀，致钟某当即死亡。后陈某将厨房的煤气罐搬到钟某卧室门口，用打火机点着火焚尸灭迹。

而浙江省高院在审查案件事实过程中发现，原审认定被告人陈某于1992年12月25日19时许实施杀人行为，但是，根据证人杨某春、刘某生、章某胜的证言，能够证实在当日19时左右陈某就不在案发现场而是在某大厦。而根据证人何某庆、刘某清的证言，19时多一点听到109号传出上气不接下气的“啊啊”声，大约过了30分钟看见109号起火。

据此，有证据证明陈某案发时仍然在宁屯大厦，不可能在同一时间出现在案发现场，原审裁判认定陈某在19时许进入109号并实施杀人、放火行为与证人提供的情况不符。

因此，浙江省高院再审后，对该案宣告无罪。而在该案中，法院在形成内心合理怀疑所指向的也是陈某是否具有犯罪的时间，没有实施犯罪行为。而由此构建的怀疑才能真正地撬动司法官的内心确信，从而实现良好的辩护效果。

（二）从常识出发紧贴经验法则

合理的怀疑并不是另起炉灶的空中楼阁，而是要基于案件证据提出的符合常识、常理、常情的怀疑。当然这种“三常”既包含日常的经验法则，一般人在日常生活中所形成的法则，同时也包含专业的经验法则，即，需要有特殊的经验知识，但是该法则在相关领域具有通识性的认识。

前者如天津赵大妈非法持有枪支案，经徐昕教授介入辩护后，提出玩具枪不具有杀伤性，而该怀疑符合一般人的经验与常识，最终法院对赵大妈宣告缓刑；后者例如在计算机犯罪领域，软件通过Hook应用程序包名称含有“me.ele”的应用中“jaca.util.HashMap.put()”的函数，篡改了其他应用程序在获取系统信息的处理过程中的数据，而该行为虽然在一定程度上篡改了数据，从行业共识的角度讲，该行为不具有直接破坏计算应用程序的功能。因此，虽然该案经鉴定程序具有破坏性，但法院最终被告人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而非破坏计算机信息系统罪。

合理怀疑是凭借经验法则对案件事实产生的疑虑或者疑惑，并由此导致其对犯罪事实难以作出明确结论的心理状态。在案件办理过程中，对于明显不符合常理的论断，作为辩护人必须打起十二分精神，尤其是当事人在辩解过程中，对于一些存在事实根据、符合社会常理的怀疑，则要进行细致审查、认真分析。

例如，安徽省高级人民法院再审审理的于英生涉嫌故意杀人案【检例第25号】，法院审理认为：原审判决认定于英生故意杀人的结论不具有唯一性。根据从公安机关侦查内卷中调取的手写“手印检验报告”以及DNA鉴定意见，现场提取到外来指纹，被害人提取的sperm也不是于英生的sperm，因此存在其他人作案的可能。

在该案中，虽然，被告人在侦查过程中，虽然做出过有罪的供述，但是被害人性器官中提取到了其他的DNA，而在该案中没有看到该DNA所有者的笔录以及相关证据，是否存在在于英生之后，案外第三人实施了杀人行为。因为，根据于英生的供述，二人发生矛盾并且实施杀人行为始终处于封闭的空间（家中），但在封闭空间中却发现了第三人的DNA，而且还是在被害人的性器官处。因此，从一般的常识判断，案件因果关系无法得出唯一的结论。故法院再审宣告于英生无罪。

再比如，广东省珠海市中级人民法院审理的（2014）珠中法刑终字第171号案，刘某涉嫌合同诈骗罪一案，刘某是金融公司的工作人员，谎称找到某公司进行担保，并伪造了中睿公司的印章，向谢某借款30万元。刘某与谢某签署了《借款协议书》，并在尾页“担保公司承担连带保证责任”字样上加盖了刘某伪造的中睿公司的印章。随后，被告人刘某无力还款，即停用手机并逃匿。

刘某在自我申辩过程中讲到：刘某提出其在协议书上加盖印章仅是介绍某公司的情况，并没有为借款作担保的意图。

而法院在评判该辩解时，认为：上诉人刘某甲作为具有专业知识的金融从业人员，其对于上述字迹及盖章所含保证之义，显然具备足够的认知能力。现其提出加盖印章仅是介绍中睿公司情况的意见，并无其他证据印证，且不符合常识、常情，故该意见不能成立。

也确应如此，被告人所提出的怀疑，虽然指向了合同诈骗的构成要件性事实（虚构担保），但是，必须符合基本经验法则，尤其是有特殊执业背景的当事人，如其所提出的怀疑违反了基本的常识。该意见自然不能影响到裁判者的内心确信。

（三）辩方对合理怀疑有提出证据的义务

合理怀疑的确立必须以证据为依据，尤其是被告人提出申辩理由中的时间、地点、动机、行为等关键性问题。诚然，刑事诉讼法基于辩方收集证据的困难属性，因此并未要求辩护人承担刑事案件中证明被告人无罪、罪轻的证明责任。

但是，作为辩护人提出的合理怀疑的附带性义务，必然需要提出相关的线索和材料。当然在必要的情况下要大胆在合法范围内取证。笔者一直强调，辩护人不能按照控方指控体系对案卷材料进行分析，辩护人需要做的是推翻现有的证据体系，不能仅以“事实不清、证据不足”就草率的提出辩护意见，而是要结合当事人的辩解，重新建立自己的证据体系，从而达到辩护的效果。

举个简单的例子：一起诈骗案中，对方当事人向公安机关报案指控我方当事人李某构成诈骗罪，李某与被害人签署《土地清理平整劳务承包合同》，在签订合同后被害人应向李某缴纳保证金100万元，而在此期间，因为介入了行政机关错误的行政行为以及疫情等原因，被害人无法履行合同，李某向被害人退还20万后，被害人向公安机关控告李某构成诈骗罪。

而在这个案件中，关键就是在于李某签署《土地清理平整劳务承包合同》的目的究竟是为了套取被害人100万的保证金，还是切切实实地履行合同。笔者在与司法机关沟通过程中，提出《土地清理平整劳务合同》已经在切实履行，之所以在后期无法履行，主要是因为被害人拒绝履行。而且，李某向被害人出具了欠条，甚至为了退还100万元保证金还出售了自己的房产等等。

为此，笔者也亲赴案发地对涉案的合同以及合同履行情况进行考察，并将拍摄的照片，调查取证的笔录等等作为证据向司法机关提交，由此引起了司法官对于李某确实是为了履行合同而收取保证金以及李某没有非法占有目的的合理怀疑。最终该案也取得良好的辩护效果，李某也一直处于自由的状态。

其实对于刑事案件判决的建构是一个动态过程，是一个从存在的“怀疑”或者“疑点”将会逐渐减少，直到“排除合理怀疑”的过程。而在审判活动中，排除合理怀疑与合理怀疑的建构分别是公诉人与辩护人的职责。若辩护人仅仅是守着辩护人没有证明责任，其实最终也只会导向案件无法建构合理怀疑，从而被告人以及辩护人的意见不予采纳。

而刑事辩护虽然作为法律贯彻落实的一环，究其本质其实还是会回归到“对抗”。而既然是“对抗”自然需要有武器，抛开法律之外，同样也要有事实与证据相佐证。因此，对于辩护人的辩护意见，一般需要提供:1. 证明被告人没有实施犯罪行为的线索。2. 证明被告人没有作案的时间和条件的线索。3. 证明被告人没有主观责任的线索，既不是出于故意，也不是过失。4. 证明被告人无刑事责任能力的线索。5. 证明被告人具有从轻、减轻或者免除刑罚情节的线索。6. 证明被告人的行为不具有违法性与可罚性的线索。

由此，辩护人基于自己的内心确信，自己建构出证据体系，展示给作为中立的司法官，从而实现无罪辩护或者罪轻辩护的目的。

例如，笔者办理的一起涉嫌强奸幼女的案件，客观上，已经与幼女发生了性关系，那案件的核心就在于嫌疑人对于“幼女”是否处于明知。笔者根据会见嫌疑人时，嫌疑人提供的线索，向司法机关提供了幼女曾经在相关平台发布的自己的病历，该病历明确记载女孩的年龄已满14岁，辩护人将该记录提供给了司法机关，并论证：被害人所发布的CT检查报告单是公立医院所出具，而作为医院官方出具的文件，本身就具有一定的权威性与准确性。况且，被害人在发布该CT检查报告单时，并未限制受众群体，换言之，看到该报告单的人都会认定案发前被害人已满14岁。其次，结合辩护人提交的嫌疑人给该信息“点赞”的记录。这说明，在客观上，嫌疑人看到了该CT报告单。结合上述分析，基于对医院官方出具文件的公信力的认可，嫌疑人在看到被害人CT检查报告单时，也只会认为被害人实际年龄是14岁。

该案也经构建合理怀疑（因案件有特殊情况，本来可能被判处10年以上有期徒刑的嫌疑人）最终不予批准逮捕。

三、结论：排除合理怀疑既是一种证明标准，同样也是一种证明方法

排除合理怀疑作为一种证明方法，主要是以疑点的发现、验证和排除为证据方法，以解构证据体系为功能特征。所以它能发挥人权保障的功能。但是排除合理怀疑不等于要排除一切怀疑，即合理的怀疑是建立在客观证据的基础之上，对待证事实形成的一种认知。因此，辩护人在辩护过程中，对于合理怀疑的提出必须提出证据或者线索佐证自己的怀疑，唯如此才能真正撬动可能有了“先入为主”司法官的内心确信。

【陪审员们以合理怀疑为荣的主要原因在于，它是司法制度的基石，是自由社会最值得骄傲的方面之一，因为，它保护了我们整个社会最重要的利益——生命与自由】

【文中出现笔者笔者亲办案例，部分已形成《刑事辩护洗冤录系列文》详情请参考：1、保健品诈骗案：涉保健品刑事案件中虚构事实与虚假宣传的区分；刑事辩护洗冤录||美好的愿景往往产生于极致的痛苦中，就像最美的绿洲现于海市蜃楼——保健品诈骗狙击逮捕办案札记。2、非法制造枪支案：“如果觉得我买的是枪，那就用我买的枪打死我，打不死我，那求您放我出去！”——涉枪犯罪精准狙击无罪。3、强奸幼女案：刑事辩护洗冤录||每一个爱你的人都像天上的一颗星——“性”犯罪雷霆辩护，不予批捕。4、保证金诈骗案：刑事辩护洗冤录||致最执着的当事人——越战英雄的洗冤路。】