非法经营烟草的相关法律问题 | 非法经营罪

一、非法经营烟草的法律规定及量刑标准

《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第二百三十一条【单位犯罪的处罚】

   单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号:

   非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

　　（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

　　（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

二、非法经营烟草的数额认定

   非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：

　　（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

　　（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

　　（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；

　　（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 

三、超范围和超地域经营烟草不构成非法经营罪

最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复（烟草批发）（2011）刑他字第21号：

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李某某非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

此复。

四、非法经营烟草不起诉案例

 法定不起诉

不起诉决定书（姜某某非法经营案）

河北省承德县人民检察院 承县检公诉刑不诉〔2021〕Z2号

......

本院认为，2018年5月以来，被不起诉人姜某某虽然不在《烟草专卖零售许可证》注册地点进行烟草销售及通过网络销售香烟，但其行为不构成犯罪。理由如下：

第一、被不起诉人姜某某具有有效的《烟草专卖零售许可证》。

根据《中华人民共和国烟草专卖法（2015年修正）》第三条之规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”依照上述规定，要对非法经营烟草专卖品，情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，须具备的条件之一是经营者无烟草专卖零售许可证。但现有证据显示，承德县烟草专卖局对姜某某持有的《烟草专卖零售许可证》予以注销的行政行为程序违法，承德市中级人民法院于2020年11月16日依法判决撤销该行政行为。姜某某的供述中也称其至2020年1月7日才得知其持有的《烟草专卖零售许可证》被注销。故其2018年5月12日至2020年1月7日期间持有的《烟草专卖零售许可证》自始有效。

第二、《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》不能够作为刑法意义上非法经营罪的依据。

根据国家烟草专卖局2017年5月1日施行的《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》第四十条之规定，持证人在许可证核定的经营地址之外从事烟草制品零售业务的，属于无证经营。这一表述虽将超范围经营的行为的定义为无证经营，但《烟草专卖许可证管理办法实施细则》规定的是行政机关管理烟草专卖行为可以实施的具体行政行为，行政机关根据实施细则认定无证经营可以对行为人进行行政处罚，这是行政法上的依据，不能作为司法认定的依据。《烟草专卖许可证管理办法实施细则》的制定依据是《烟草专卖许可证管理办法》，而不是《烟草专卖法》。《管理办法》本身就只是一个部门规章，不是法律或行政法规。不能因为管理办法规定，在许可证核定的经营地址之外经营就是无证经营，就认定行为人的行为违反烟草专卖规定，是非法经营。

第三、被不起诉人姜某某的行为并不超出《最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》的内涵范畴。

2011年5月6日（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》答复：“被告人李某某持有烟草专卖许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。而批发和零售词意均不超出经营的内涵之意，属于平意解释而不属于类推解释，该批复属于司法解释，效力等级也要高于《烟草专卖许可证管理办法实施细则》，代表了最高司法机关当前对此类案件不以犯罪论处的意见。

综上所述，被不起诉人姜某某的行为不构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪，也不构成其他犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对姜某某不起诉。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。也可以不经申诉，直接向承德县人民法院提起自诉。

承德县人民检察院

相对不起诉

不起诉决定书（李某某非法经营案）

山东省鄄城县人民检察院鄄检二部刑不诉〔2021〕Z174

被不起诉人李某某，男，1983年**月**日出生，公民身份号码3729291983********，汉族，高中文化，农民，户籍所在地鄄城县**镇**庄**村**村**号，现住菏泽市开发区**路**小区**号楼**单元**室。因涉嫌非法经营罪，于2021年3月2日被鄄城县公安局刑事拘留，同年9月18日由本院决定取保候审。本案由鄄城县公安局侦查终结，以被不起诉人李某某涉嫌非法经营罪，于2021年9月17日向本院移送审查起诉。

经本院依法审查查明：

2019年12月至2021年1月，被不起诉人李某某在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信联系、快递发货等方式，向菏泽市牡丹区丹阳办事处武寺村村民武某、鄄城县富春镇李胡庄村村民孙某某等10人销售香烟共计人民币64548元，非法获利人民币5000元。

案发后，被不起诉人李某某向鄄城县人民检察院退交违法所得人民币5000元。证明上述从轻处罚情节的证据有：李某某供述、武某等人证言、转账记录等证明李某某的非法经营数额；退交违法所得单据证明李某某已退交违法所得；认罪认罚具结书证明李某某自愿认罪认罚。

本院认为，李某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的行为，但犯罪情节轻微，且自愿认罪认罚并退交违法所得，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据“少捕慎诉慎押”的司法精神和《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某某不起诉。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。

鄄城县人民检察院