浅析离婚损害赔偿制度之“出轨”行为的认定与举证

　　一、“出轨”行为的认定和分析

　　第一个层面是“婚外情”，即有配偶一方与婚外异性有非正常的男女之情，这个层面是过错程度最低的;第二个层面是婚外性行为，即有配偶一方与婚外异性有性行为，此层面的过错程度次之;第三个层面是有配偶者与他人同居，即有配偶一方与婚外异性不以夫妻名义共同生活，这个层面就达到了婚姻法第四十六条规定的法定过错赔偿条件，属于过错程度严重;最后一个层面是重婚，即有配偶一方与婚外异性以夫妻名义共同生活，同样符合婚姻法第四十六条规定的法定过错赔偿条件，属于过错程度最严重的情形。

　　重婚行为包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。法律上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人登记结婚的;事实上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人形成事实婚姻的。根据有关司法解释，有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按照重婚定罪处罚。

　　用一个简单的公式可以表述清楚：1、法律婚+法律婚;2、法律婚+事实婚;3、事实婚+事实婚;4、事实婚+法律婚。其中属于法律意义上的重婚，是指1和2两种情形，不包括3和4两种情形。

　　《婚姻法司法解释(一)》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《婚姻法司法解释(一)》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。

　　有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：

　　(1)同居双方有固定住所;(2)双方保持较为稳定的性关系;(3)双方持续较长时间在一起共同生活;(4)双方没有以夫妻名义共同生活。

　　二、“出轨”行为如何举证

　　1、重婚

　　重婚的举证难度较大，取证要点在于：(1)证明连续共同居住一段时间的持续性，一般在几个月以上。(2)证明以夫妻形式共同生活的外在表现性。实践中的重婚行为往往具有一定的隐蔽性，一般不会公开以夫妻名义共同生活，大部分均是外在表现让周围群众以为是夫妻关系。

　　实践中，能证明有下列情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：(1)有配偶的人与他人举行结婚仪式的;(2)有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。以夫妻相称，除当事人间承认、日常生活间的称呼外，当事人同居生活，女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍，女方生育孩子，男方以父亲的名义在医院签字，当事人以父母的名义为子女庆祝满月等，也可以作为认定以夫妻相称的辅佐证据。

　　2、有配偶者与他人同居

　　实务中，当事人可以向法庭提供案外人发现同居双方一同出入公开场合的证言，或提供与人同居的婚外第三者的照片、同居双方的合影照，或提供同居双方的共同居所。此时，如果双方当事人认可同居行为，则根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条、第76条的规定，自然可以认定同居的事实。当然如果当事人不予认可，而竭力否认同居行为，辩称与同居者的共同社会活动为业务关系或朋友关系，那么凭借以上的证据还是很难认定其存在这方面的过错。因此，需要结合以下证据进行辅助证明：(1)同居者的同居地基层组织关于双方同居的证明;(2)同居者的同居地邻居，包括同居者共同居住的租赁房屋的户主提供的关于双方同居的证言;(3)同居者共同生活的照片、音像资料;(4)其他足以说明同居双方共同生活的证据材料。