论婚外情取证与主张离婚之间的关系

　　在离婚案件当中，很多当事人都面临一个问题，一方有出轨行为，另一方该怎么办?通过以往的经验，大多数当事人在咨询律师之前都有一种困惑，离婚之前是否需要搜集对方出轨的证据?如果搜集，能搜集到什么程度?什么样的证据才是有效证据?证据搜集到了，能否得到赔偿?

　　回答上面的问题之前首先需要对所谓的“出轨行为”进行界定，在婚姻案件中，只有构成婚姻法第46条规定的法律意义上的过错才可能构成真正意义上的过错，因此现在很多当事人一旦发现对方有“风吹草动”就要主张赔偿，是比较仓促的。

　　出轨行为从理论上分析，可以区分四个层面，第一个层面是“婚外情”，即有配偶一方与婚外异性有非正常的男女之情，这个层面是过错程度最低的;第二个层面是婚外性行为，即有配偶一方与婚外异性有性行为，此层面的过错程度次之;第三个层面是有配偶者与他人同居，即有配偶一方与婚外异性不以夫妻名义共同生活，这个层面就达到了婚姻法第四十六条规定的法定过错赔偿条件，属于过错程度严重;最后一个层面是重婚，即有配偶一方与婚外异性以夫妻名义共同生活，同样符合婚姻法第四十六条规定的法定过错赔偿条件，属于过错程度最严重的情形。

　　重婚行为包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。法律上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人登记结婚的;事实上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人形成事实婚姻的。根据有关司法解释的规定，有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按照重婚定罪处罚。

　　用一个简单的公式可以表述清楚：1、法律婚+法律婚;2、法律婚+事实婚;3、事实婚+事实婚;4、事实婚+法律婚。其中属于法律意义上的重婚，是指1和2两种情形，不包括3和4两种情形。

　　《婚姻法司法解释(一)》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《婚姻法司法解释(一)》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。

　　有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：

　　(1)同居双方有固定住所;(2)双方保持较为稳定的性关系;(3)双方持续较长时间在一起共同生活;(4)双方没有以夫妻名义共同生活。

　　以上是从理论层面对出轨行为的界定，出轨行为界定以后，我想大部分当事人会对法律意义上的过错有了感性的了解。那么，什么样的证据才是有效的证据呢?

　　从证据形式来看，无论是录音、录像、证人证言、照片、通话记录、QQ聊天记录等等均能作为证据向法庭提交，因此从这个角度讲，只要当事人能搜集到的就尽量搜集，证据形式并不是法院严格审查的对象。在确定起诉之前，有任何的证据线索都要进行搜集和保全，暂且不要考虑证据效力的问题。搜集到了可以向法庭提交的证据，即便达不到法律意义上的证明效力，也至少能一定程度上证明一定的问题，能以此作为给对方施加压力的砝码。

　　接下来需要回答的是，怎样的证据才算作对方出轨的有效的证据?有关界定一方出轨的证据的效力问题是比较复杂的，法院认定也是非常严格的。从这个角度讲，如果想搜集到能充分证明对方存在法律意义的过错的证据，是非常困难的。实践中，涉及一方出轨的证据，有完全的证明效力的当属直接证据，最常见的包括捉奸在床的证据，如照片、录像等;行政机关的相关处罚决定书或行政卷宗;第三者的自认等等。因此，通过上面的分析，当事人想获得直接证据的难度是可见一斑的。其次是间接证据，也就是上文提到的不拘泥于形式的所有证据，只要是能间接证明案件事实的都可以向法庭提供，证明效力先在所不问。

　　通过对以上问题的探讨，当事人可以打消的一个疑虑是，是不是要等搜集充分对方出轨的证据以后再起诉?答案显然是否定的。如果有这方面的想法，起诉之前的工作几乎是徒劳的，当然也不排除例外情况，如果确定能在短期内搜集到笔者上面提到的直接证据，当然可以等。否则，一旦下定了离婚的决心，就要尽早提起离婚之诉，有一方出轨的证据并非另一方起诉离婚的限制条件。