不是施工合同发包人的建设单位， 是否承担支付工程款的责任？（下篇）

　　在上一篇文章——《建设单位不是施工合同中的发包人，是否要承担支付工程款的责任?》中，作者列举了合作开发项目情形下，针对承包人仅与合作开发的一方签订施工合同时，未签订合同一方是否承担支付工程款的责任这一问题，目前存在的两种截然相反的观点。

　　本文接着论述这一问题。

　　在最高院内部，对此问题本身就存在不同意见，但从上篇文章引用的“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中可以看出，最高院的主流观点是按照合同相对性原则处理债权债务纠纷。具体来分析最高院对该案的裁判观点，主要为：

　　(1)本案是施工合同纠纷，金世纪公司不是施工合同的当事人，不应承担合同责任;

　　(2)债是特定主体之间的法律关系，债权属于相对权，第三方对债务承担连带责任应有法律的规定或当事人的约定;

　　(3)在法律没有规定合作开发开发主体对施工合同履行之债承担连带责任，又在当事人之间没有明确约定的情况下，渤海公司要求金世纪公司承担连带责任，既缺乏法律规定要件，又缺乏合同约定要件，因此不能得到支持。

　　此外，在最高院和地方高、中两级法院之间，对此问题又存在着明显的分歧，同样举上述案例，一审法院辽宁省高院完全支持了渤海公司要求金世纪公司对工程款承担连带责任的主张。辽宁省高院对上述案例的一审裁判观点归纳为：

　　(1)金世纪公司虽未签订合同，但项目土地权证、预售证及后续销售活动都是以其名义，实际享有渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，在联建利益未进行分割的情况下，联建各方应对施工方承担连带责任;

　　(2)金世纪公司与宝玉集团的联合建房协议中明确约定共同管理案涉项目，同时，也实际参与了施工合同的履行;

　　(3)金世纪公司于宝玉集团的联建协议是双方共同投资、共同管理、共同获利的行为，在法律上完全符合合伙的行为特征，合伙人应对合伙债务承担连带责任。

　　辽宁省高院一审的裁判观点是从实际参与合同履行的角度出发，这也是其他地方法院对此问题的普遍观点，有一些法院还发布了指导意见予以明确规定。

　　针对不作为施工合同发包方的其他建设单位，是否在施工合同项下对承包人的工程款承担支付义务的问题，作者的观点是：支持没有签署施工合同但参与项目建设活动或对建设项目享有权利的一方对工程款支付义务承担连带责任应作为裁判的基本原则，同时考虑合作模式、当事人之间的意思自治等具体因素进行灵活处理。

　　作者认为，分析参与建设项目或对建设项目享有权利、但未作为施工合同一方的当事人是否对工程款承担连带支付义务，首先应当区分不同的项目合作或建设形式，并区分该形式下合同的实际履行情况。本文主要以合作建设模式和委托建设模式为例。

　　一、合作开发建设的项目

　　1. 以全部合作方的名义开发建设项目，并一同签署、履行或共同授权一方签署、履行施工合同。

　　此种情形当没有争议，所有合同签署方或授权一方签署合同的各方均应共同就工程款承担支付义务。

　　2. 一方以土地使用权或其他权益投资，但不参与项目建设具体事宜，项目以另一方名义进行开发建设，施工合同也由另一方单独签署并实际履行。

　　此种情形下，作者认为未签署施工合同的一方应当对施工合同的工程款支付承担连带责任。主要法律依据是《物权法》第102条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”的规定。但是，在建设方看来，此种情形仍存在突破合同相对性的问题。

　　3. 一方以土地使用权或其他权益投资，项目虽主要以另一方名义开发建设，但一方实际参与项目建设具体事宜，也参与履行了由另一方单独签署的施工合同。

　　此种情形的处理原则及法律依据与上述第2种相同。同时，在此种情形下，没有签署合同的一方不仅认可合同内容，还进一步参与合同的履行，可以视为以实际行为参与施工合同的履行并成为合同的当事人，应当承担相应的合同义务。这样，也能解决突破合同相对性的问题。

　　4. 一方以土地使用权或其他权益投资，但施工合同中明确约定合作开发的形式，且约定由另一方单独签署合同、独立承担付款义务。

　　此种情形为作特殊考量的例外，如不违背法律法规和第三人利益，应当首先尊重当事人的意思自治为原则。如果施工合同中有类似约定，对于承包人要求未签署合同的另一方承担连带责任的，原则上不予支持。

　　二、委托代建的项目

　　在委托代建的情形下，即使委托人没有参与施工合同的签署、履行，其仍应当与受托人一起就建设项目的工程款承担付款义务。例外情形是，受托人与承包人签署的施工合同中明确约定委托人不承担付款义务。

　　委托代建情形处理原则的主要法律依据是《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

　　但根据《合同法》第402条、第403条的规定，上述法律基础会带来两个问题：

　　1. 承包人在签署施工合同时，不知道合同中的发包人为受托方，即不知晓发包人与实际的建设单位存在委托代建关系，此时，根据第402条的规定，施工合同不能直接约束实际建设单位和承包人。

　　2. 根据第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，承包人只能选择实际建设单位(委托方)或者施工合同的发包人(受托人)之一主张工程款支付责任，而无法选择两者共同主张。

　　针对委托代建形式中存在的上述两个问题，以及前已述合作建设形式下的第2种情形存在的合同相对性问题，“隐名发包人”的概念很好地解决了这些困境。

　　目前，有的法院在司法实践中已经认可了“隐名发包人”的概念，并以此作为裁判思路。上一篇文章中列举的“上海市基础工程集团有限公司诉被告太原市城市建设管理中心、被告太原市龙城发展投资有限公司、被告太原市财政局建设工程合同纠纷案”即为典型案例。审理该案的山西省高级人民法院认为，太原市城市建设管理中心为案涉施工合同的名义发包人，太原市龙城发展投资有限公司为案涉施工合同的隐名发包人，因为太原市城市建设发展公司与上海市基础工程集团公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系诉争工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。

　　综上所述，作者认为，除非各方当事人在施工合同中明确约定了项目建设的方式，并明确约定未签署合同及未参与合同履行的一方不承担付款义务，否则，均应当对工程款的支付承担连带责任。区分不同的建设模式及其表现的不同情形，主要是为了解决寻找现行法律规定和法理依据，以及该等规定、依据在解释前述处理原则时存在的矛盾问题。

　　工程建设项目投入资金大、开发主体多、实施周期长、法律纠纷繁杂，更为关键的是，我国建设项目长期以来乃至目前仍在处于“发包方市场”。在这样的背景下，承包人一方往往处于弱势或不利地位。此外，对于承包人一方，还可能涉及民工收入等一系列影响社会稳定的因素，需要谨慎对待。基于此，同时结合部分地方高级法院和中级法院已经出台的指导意见来看，本文作者所持观点具有一定的合理性：首先，这样的处理原则不违反法律规定;其次，合同相对性问题可以解决;最后，这样的处理原则也契合我国建设工程领域平衡发包承包双方权义关系、保护农民工工资利益的法律政策。