程总承包管理办法3月1日开始施行，联合体承包怎么干？

　　前言

　　我国工程总承包领域一直缺少国家层面的统一立法，住建部、国家发改委2019年制定的新规《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》最新规章 | 工程总承包管理办法(2020年3月1日起施行)(以下简称《管理办法》)是一次具有里程碑意义的尝试，对建筑行业的发展和后续立法会产生重大影响。《管理办法》自2020年3月1日起开始施行，在这个重要的时间节点上，本文将讨论一下联合体承包模式。

　　目录

　　一、为什么要讨论联合体承包?

　　二、联合体承包单位有哪些条件?

　　三、联合体协议包括哪些内容?

　　四、发包人的工程款怎么收?

　　五、履约担保如何提供?

　　六、总包和分包合同怎么签?

　　七、联合体如何承担责任?

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　　一、为什么要讨论联合体承包?

　　《管理办法》实行工程总承包单位的“双资质”制度，要求“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质”。

　　但目前，建筑行业内多数企业处于设计资质和施工资质相分离的状态，《管理办法》对此确立了“设计与施工资质互认”制度，使得“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质”，“一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”。同时，为了解决过渡时期内某些总承包企业尚不具备“双资质”条件的问题，《管理办法》支持以联合体形式承包，可由“具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”进行工程总承包。以联合体形式进行工程总承包，在目前的建筑市场中还算常见，并普遍存在于只具有单一资质的设计院和施工企业之间。发包人接受联合体承包方式，主要考虑可以整合多方力量，实现设计、采购、施工一体化，保障项目工期和质量，加强项目风险控制和投资回报效率。承包人采用联合体承包，主要也是为了增强承揽项目的能力，在投标过程中解设计或施工费用的报价难题，并在中标后避免再次进行设计或施工分包而影响工期甚至引发价格风险等系列问题。《管理办法》开始施行后，联合体承包模式在过渡阶段可能大规模出现。联合体承包方式本身存在一些问题和风险，本文结合《管理办法》的规定予以浅析。需要注意的是，《管理办法》适用的工程项目限于“房屋建筑和市政基础设施项目”。参考《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。由于工程总承包领域无法可依，双资质制度和资质互认制度又在全国范围内的所有企业中施行，在其他项目的工程总承包和联合体承包方面，《管理办法》实际可以参考适用。

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　　二、联合体承包单位有哪些条件?

　　(一)总承包单位的积极条件1. 工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质;2. 工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力;3. 工程总承包单位应当具有发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。(二)总承包单位的消极条件1. 代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得是工程总承包单位。2. 政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位(特定情形下可以，见《管理办法》第11条)。《管理办法》中的以上规定明确了工程总承包单位的基本要求，并直接或间接限制了某些关联单位成为工程总承包单位。满足以上条件的单位可以进行工程总承包，也可以相互组成联合体进行工程总承包。此外，考虑到装配式工程的特殊性，住建部在2017年制定的《“十三五”装配式建筑行动方案》中规定：“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目，实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担。”因此，在装配式建筑中，开发与生产企业应也可以参与到联合体中进行工程总承包。

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　　三、联合体协议包括哪些内容?

　　(一)联合体协议怎么签《招标投标法》第31条规定，“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人”，这是关于联合体共同投标协议的法律要求，联合体在投标过程中应该同时提交联合体协议。无论总承包项目是否经过招标投标程序承揽，发包人一般都会要求联合体方递交联合体协议。对于联合体之间来说，也必须签署一份详细全面的、具有可操作性的联合体协议。在招标项目中，可以采用两阶段的方式制定联合体协议：(1)投标阶段先签署联合体投标协议，对联合体成员的分工和责任做概括性的约定作为联合承包原则，并载明中标后签署具体详细的执行协议;(2)中标后再签署联合体执行协议，根据联合体投标协议的基本原则细化项目执行的有关内容。这主要是考虑招标投标过程时间紧，联合体各方可能无法或不方便就项目执行进行细致的磋商，投标过程形成一个框架性文件即可。项目中标后，总承包合同内容基本确定，如有对招标投标文件的细化或变更内容也已明晰，再谈联合体协议会较为全面。即使投标阶段已经签署具体、详细的联合体协议，在总承包合同签署后，如工程范围或价格、风险等关键内容有变更或者与联合体协议的分工有矛盾之处，仍然建议签署一份联合体补充协议。(二)联合体协议有哪些内容联合体协议必须包含以下内容：1. 确定联合体的牵头方及授权牵头方行使权利的范围、事项，载明牵头方在授权范围内行使联合体权利的后果由联合体共同承担。2. 将工程总承包的工作范围在联合体之间进行明确的分工，载明协议未明确约定属于一方工作的事项，按照什么原则判定其工作和费用归属：如(1)按照报价文件确定;(2)按照工作性质确定;(3)协商确定;(4)原则适用的优先顺序。3. 确定联合体承包项目的风险分担和利润分配方案，按照分工范围确定各自的风险和利润，或者按照一定的比例确定。尤其是对风险分担规则或比例，应当明确约定并涵盖该风险范围内遭受的一切损失。4. 确定履约担保的提供方式及金额。如果向发包人的履约担保由牵头方全额提供，成员方应向牵头方提供其工作范围对应的担保;或者联合体各自就分工范围分别向发包人提供对应的履约担保。实际应根据总承包合同的约定情况确定。5. 确定工程结算、款项收取、发票开具和财税成本负担的方式。是联合体成员各自就分工范围内的工程款分别向发包人报批、结算、开票、收款、缴税;还是由牵头方向发包人办理结算、收款、开票，再将款项分配给成员方;是否设立资金共管账户等。实际应根据总承包合同的约定情况确定。6. 确定向发包人承担责任的方式和联合体内部的责任划分。联合体应共同向发包人承担连带责任，但是在联合体内部，原则上应该由责任方和分工方承担最终责任，如果牵头方或成员方一方单独向发包人承担了共同应承担的责任或完全应由另一方承担的责任，有权向另一方进行追偿。7. 确定项目管理机构的设立方式，明确项目管理人员的组成和管理费用的分担方式，各项管理制度的制定。8. 确定分包内容、合同签署和分包商管理的有关事项。一般按照分工各自负责各自范围内的分包、付款、管理，并最终对分包商的行为承担责任。9. 设立项目争议临时解决机制。可赋予牵头方一定的争议事项临时裁量决定权，或者在责任承担、索赔等容易影响项目执行的事项上，如果联合体之间未能及时协商一致，有关责任先按分工范围或风险分担比例承担，后续再进行清算。10. 约定联合体投标阶段的分工、协作事项和保证金缴纳、费用承担方式，明确联合体协议的效力，约定未中标自动失效，中标后是否签署执行协议等。11. 其他关于签证、索赔等有必要约定的事项。

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　　四、发包人的工程款怎么收?

　　在联合体承包中，联合体各方收取发包人工程款的方式主要有以下三种：

　　(一)由牵头方收取部分(甚至是大部分发包人)为了便利工作，在联合体承包中只愿与牵头方对接合同事项，与牵头方办理结算、接受牵头方提供的发票、将工程款支付给牵头方。至于牵头方与成员方之间的资金争议，与发包人无关。对联合体来说，这种收款方式显然对牵头方较为有利，而使成员方无法掌握工程款收款的主动权，款项甚至有可能被牵头方挪用。同时，这种收款方式的困境在于，建筑行业涉及的税率不同，牵头方可能无法全部开出相应的发票，而且在牵头方与成员方进行工程款结算分配时，也牵扯发票和税费的问题，难以正常付款。对此困境的一般解决方式是，联合体成员之间再签署一份类似于工程分包的“分包合同”，将成员方作为牵头方的“分包商”。这样，成员方依据该合同向牵头方开具发票，牵头方再向发包人开具发票，解决开票和税费负担的问题。但是，联合体牵头方和成员方之间既是“合作关系”，又是“分包关系”，在合同关系上产生了矛盾冲突。实际上“分包合同”仅作为开票和付款的依据，联合体之间关系还是按照联合体协议执行。(二)联合体开立资金共管账户联合体各方在组建项目管理机构的同时，申请开立银行账户由联合体各方共同管理，发包人将工程款项直接支付至共管账户。待工程结束后，联合体各方再进行清算，然后注销共管账户。这种资金共管方式对联合体各方的资金安全均有保障，但实操程序繁琐、管理难度大，也缺乏资金使用的灵活性。同时，这种收款方式依然存在开票的问题，无法解决联合体牵头方统一开票、还是各方分别开票给发包人的问题。(三)联合体各方分别开票、收款为了确保联合体各方利益不受损，便利项目管理，建议联合体承包模式下，尽量说服发包人采用此种收付款的方式。这种方式增加了发包人对合同管理及付款审批的工作量，需要根据联合体分工范围对工程进行结算、支付，但减省了联合体之间的开票及付款程序，并使项目的工程款项支付及发票流程明晰，相较于前两种方式具有优越性。同时，这种付款方式也有一定不足，就是联合体各方之间的部分资金关系需要重新梳理、分配，相互之间可能还是存在部分付款或追索的问题。如管理费的分担，以及工程优化产生利润的分配等，这一类事项，涉及联合体内部关系，总承包合同一般不会涉及。

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　　五、履约担保如何提供?

　　本文的履约担保，包括联合体作为承包人向发包人提供的履约担保，以及发包人向承包人提供的支付担保两个方面。联合体承包模式下的履约担保如何提供，与工程款支付方式具有密切的关联。根据前述第四点论述的不同工程款支付方式，可以选择的履约担保方式有：(一)由牵头方向发包人提交总承包合同全额的履约担保向发包人的履约担保由牵头方全额负责提交，成员方再将自己分工范围对应金额的履约担保向发包人提交。此时，为了充分保障各方的权益，如采用保函方式，建议向发包人提交和向牵头方提交的履约保函的开立银行及保函内容、索赔条件保持一致。对于支付担保，也可以由发包人全额提供给牵头方，牵头方再提供给成员方。如果支付担保的金额与履约担保的金额一致，牵头方与成员方之间的担保，有时可以“抵销”不再互相提交。但是应当注意风险评估，因为发包人的支付担保与联合体方的履约担保在索赔条件上可能有所差异，应当具体情况具体分析。(二)联合体成员分别向发包人提交各自分工金额的履约担保如果发包人支付工程款的方式为分别向联合体各方支付，那么发包人也可以按照分工金额对应的比例，分别向联合体各方提供支付担保。同时，联合体各方可以分别向发包人提交各自分工范围对应金额的履约担保。本文建议联合体承包项目，联合体各方与发包人协商采用分别收取工程款的方式，因此，也建议分别提交履约担保、分别获得支付担保。

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　　六、总包和分包合同怎么签?

　　(一)总承包合同怎么签?联合体承包模式下，总承包合同签署的关键点有二：1. 协商确定联合体与发包人的工作对接、履约担保、结算、索赔、违约、收付款等事项的执行方式，并在总承包合同中予以明确。2. 根据《招标投标法》第31条的规定，联合体各方应当共同与招标人签定合同。尤其是在发包人提出所有事项均只与牵头方对接的情形下，可能同时提出也仅与牵头方签署合同，或者容易忽视成员方的共同签署合同的权利。因此，在签定总承包合同时，“承包人”这一主体应表述为各方组成的联合体，且联合体各方均应在合同上签字盖章。(二)分包合同怎么签?由于联合体之间的内部责任最终由工作所属方或责任方承担，因此对各自分工范围内的分包事项，可以自主进行，独自签定分包合同。联合体另一方是否参与分包合同的签定和对分包商的管理，则应当结合另一方身份及工程实际情况予以确定：1. 如果另一方是牵头方，而发包人仅与牵头方对接合同工作，为了便于牵头方进行合同和工程管理，可以参与分包合同的签定，并享有对分包商进行管理和追责的权利，但分包付款义务由分包事项所负责的一方承担。2. 如果是指定分包等情形，一般情况下会建议发包人参与分包合同的签定，由发包人对分包商的行为承担部分义务。此时，若发包人参与分包合同的签定，联合体另一方无论什么身份，建议同时作为分包合同的一方参与合同签署，但有关义务仍如前所述。3. 联合体责任承担方式有争议，为了避免分包商向联合体另一方主张债务，也可以作为合同一方参与合同签署，并在合同中明确规避自身责任和可能被分包商主张的连带责任。

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　　七、联合体如何承担责任?

　　《建筑法》第27条规定共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任，《招标投标法》第31条规定联合体各方应当就中标项目向招标人承担连带责任。根据以上法律条文的规定可知，联合体成员应当共同就总承包合同的履行对发包人承担连带责任。这种连带责任是对外的，而且仅限于总承包合同中向发包人一方承担。这就意味着，在联合体内部，各方应按照联合体协议的分工及责任承担约定，各自对自身负责的工作进行最终责任的分担。联合体一方向发包人全部或部分承担了另一方应承担或分担的责任后，有权向另一方进行追偿。这是连带责任的应有之义，但是为了避免不必要的争议，应当在联合体协议中明确约定。除此之外，联合体的连带责任是否涵盖向下一层级的分包商呢?作者认为答案是否定的。但是，由于我国法律对这一问题没有明确的规定，实务当中还是容易引起争议。有一种情况是联合体各方以“发包人”、“总承包人”或“甲方”的名义均作为分包合同的主体，甚至均进行盖章，但合同具体条款中则没有约定付款义务具体由联合体的哪一方承担，此时分包商向联合体全部成员主张连带责任具有合理性。另一种情况则反之，但有些法院支持了分包商突破合同相对性要求联合体另一方承担连带责任的请求。为此，以下两种争议和风险规避方式可以借鉴：第一，联合体一方作为主体直接参与另一方负责事项的分包合同的签订，并在合同中明确约定承担付款义务的一方是谁，同时约定自己不对分包合同的款项承担付款义务和连带责任。第二，联合体一方在另一方负责事项的分包合同中，不作为合同主体体现，更不进行盖章，只在联合体协议中约定，如发生类似事件导致其向分包商承担责任的，有权向另一方追偿，以及主张另一方管理分包商和履行义务不合格的责任。