我国房地产私募股权基金法律问题探讨

　　我国房地产私募股权基金法律问题研究

　　【内容摘要】我国进入后金融危机时期后，房地产市场供给偏紧而需求却在日益旺盛，社会上很多投资人士希望进军到房地产行业，房地产私募股权基金就这样应运而生。但是，我国房地产私募股权基金从无到有的发展也仅仅刚走过十来年时间。由于房地产私募股权基金是一种新兴的私募基金，其在运作中不可避免地会出现许多的法律问题，本文旨在完善房地产私募股权基金运作中出现的问题。

　　【关键词】房地产 私募 股权基金

　　随着我国房地产业的发展，该产业出现了许多的问题，其中最大的问题就是房地产市场供给量和开发房地产的资金之间的矛盾，房地产市场的供给偏紧而需求旺盛，有扩张战略的房地产商很缺钱而在社会上大量存在炒房资金滥用的情况，如何将这部分炒房资金合理地运用到房地产的开发中，同时又能以此来稳定房地产市场的发展，是当前房地产市场要解决的重要问题。

　　一、房地产私募股权基金的概念和特征

　　私募股权基金的概念在美国联邦《银行监管条例》中作出了明确规定，私募基金是指：(一)业务方向限于投资于金融或非金融公司的股权、资产或者其他所有者权益，并且在未来将之出售或以其他的方式处置;(二)不直接经营任何商业或工业业务;(三)任何一家金融控股公司，董事、经理或者其他股东所持有的股份不超过25%;(四)最长持续期限不超过15年;(五)并非出于规避金融控股监管条例或者其他商人银行投资目的而设立。从而可以得出结论，房地产私募股权基金是指针对未上市的房地产产业链中的企业或项目直接提供资金，并从事资本经营与监督制度。

　　房地产私募股权基金的特征：(一)募集方式非公开。我国证券法第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规的条件，并依法报国务院证监会或国务院授权部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。房地产私募股权基金的募集不能通过公开方式进行，这是私募股权基金区别于一般证券的重要特征，如果公开募集，其行为就属于违法行为。(二)大额投资性。房地产私募股权基金，是一种大额投资性的基金。房地产行业具有特殊性，因此对投资者的最低投资额度有较高的限制。(三)采用资金承诺方式募集。房地产私募股权基金寻找的是运作时间长并且质优的项目，因此很难在短时间内找到。为使资金及时到位且保障投资人的合法权益，基金采取资金承诺的方式筹款，投资人向发起人承诺并向其或指定的代管人支付首期的资金，一旦管理人发现合适的项目就通知投资人支付剩余的资金。

　　二、我国房地产私募股权基金存在的法律问题

　　(一)房地产私募股权基金管理人怠于行使权利

　　房地产私募股权基金主体包括：投资人和管理人。管理人在基金的运作中起到了重要作用，包括选定投资项目、监督投资文件、监督投资项目等等。我国的私募股权基金主要依靠管理人进行管理，管理人的好坏直接关系着一项私募股权基金能否实现投资人的利益，因此合理规范管理人的行为显得尤其重要。但是，国内没有形成对管理人的统一管理，投资人不认可、不放心管理人的工作的现象非常普遍。他们在投资后仍然亲自管理其财产并且干涉基金的运作。同时，管理人为了获得更多的投资会以放弃其某些管理权限为代价，管理人在经营管理过程中往往会利用各种机会牺牲基金投资者的利益为自己谋取好处，例如，管理人有可能降低投资要求而投资于和自己相关联的房地产企业，这种怠于行使权利的行为，致使基金操作存在较大的风险。

　　(二)房地产私募股权基金监管混乱

　　我国的房地产私募股权基金是一种全新的投资方式，对于它的监管我国还没有形成一项完善的制度。按照国际惯例应当按照基金的募集方式来确定监管的松紧度，公募基金应当严格的监管，以保护小投资者的利益。而像房地产这样的私募股权基金可以实行适度的监管以保证市场的灵活度。但是，在实际的操作过程中，我们把公募基金和私募基金一并处理，致使私募股权基金的监管市场比较混乱，因此完善私募股权基金监管制度是我国房地产私募股权基金发展中应当解决的问题。

　　(三)关联交易充斥其中

　　以房地产企业为主导的房地产基金，一般其融资的私募资金是投入于自己开发的房地产项目，这就会构成法律上的关联交易，在这一关联交易的过程中，从客观上讲是难以平衡私募有限合伙人、普通合伙人和使用资金的项目公司的利益的，特别是在私募基金完全是由房地产开发企业控制，并且没有相对独立管理团队情况下，平衡各方的利益会变的更加困难。从目前情况看，由于私募基金在我国发展时间不长，市场还没有培育出独立的第三方监管机构，来为投资者提供独立性的判断和专业性的服务。由于关联交易的客观存在，在私募基金运作的整个过程中，都会存在利益平衡之难，比如说在选定投资项目后，如何进行有效的尽职调查，如何披露项目的基本情况都存在关联交易的风险。再比如说在退出项目时，如何合理计算项目公司的开发成本，如何从项目公司的盈利中分配利润，并不是容易解决的问题。

　　三、完善我国房地产私募股权基金法律问题的建议

　　(一)在房地产私募股权基金中引入管理人准入制度

　　为使房地产私募股权基金管理人能够更好的履行职责，也为保障投资者的合法利益，应该加大对私募基金管理人的监管，让他们更好更为高效的地推动基金的运作。对此可建立房地产私募股权基金投资管理人证书制度，即从事代客资产管理业务的投资管理人必须持证上岗。选择管理人时，除要其具备一定的房地产投资知识以外，更要考虑其从业的经验和业绩情况。综上所述，就是引入管理人准入制度，使房地产私募股权基金管理人行业更为专业化，更为合理化。

　　(二)加强投资者风险教育，加快培养机构投资者

　　投资者的风险是由当前投资者的结构和投资产品的行业风险决定的。目前，在我国房地产私募股权基金的投资者中，90%以上是个人投资，只有10%左右是机构投资者。对于房地产私募股权基金这样的新型金融工具以及高风险的房地产行业，投资者的风险教育特别重要。机构投资者资金量大而且信息灵通，投资技术高，能够为房地产私募股权基金提供稳定的资金。与美国证券市场近40%的机构投资者相比，我国目前还没有真正意义上的机构投资者，这对于房地产私募股权基金的发展非常有利，所以应抓紧修订有关法律，允许机构投资者如养老金基金、保险基金投资于房地产私募股权基金。

　　(三)规范房地产私募股权基金的运作

　　规范房地产私募股权基金的运作，首先要合理界定监管边界和重点。对房地产私募股权基金的监管，以外部性、系统性为标准，以减低管理的成本。同时，在监管时，应该完善涉及房地产私募股权基金的税收、退出机制。对此，我国可借鉴国外的经验，构建“法律约束、政府监管与行业自律相结合”的监管体系。在监管时注意市场自身的作用，改变政府在经济活动中承担过大风险的情况，让基金投资者自己来承担风险。监管当局应把重点放在控制股权资本交易对国内资本市场的影响、信息披露要求以及治理结构等问题上，为房地产私募股权基金提供一个更加灵活的运作环境。

　　(四)制定完善房地产私募股权基金的配套法律法规

　　首先，应进一步完善《基金法》、《公司法》、《信托法》、《信托投资公司管理暂行办法》、《证券投资基金法》等法规，规范房地产私募股权基金的具体运作。但是单有这些法律、法规是远远不够的，当前最主要的是应该尽快制定专门针对产业投资基金的《产业投资基金法》，借鉴国外的经验，对房地产投资基金的设立条件、上市条件、资金来源、投资方向、收入分配等各个方面进行规范，明确界定基金所涉及的各方主体的权利义务，确保基金持有人的利益，使我国的房地产私募股权投资基金从一开始就有法可依，以规范的形式发展。

　　其次，应当对现有的房地产法律法规不断进行完善。具体包括：第一，在房地产产权问题上对产权的界定应当更加明确，简化现行的产权登记过程，减少运作成本，对房地产产权分割与转让的规定进行调整，取消房地产只能进行整体转让的限制。第二，规范房地产评估和信用等级制度。明确房地产评估中介机构在房地产私募股权基金中的资格和职责，规定房地产或其相关权利交易达一定金额的，应先聘请依法设立的专业评估机构出具估价报告书，并规定估价报告书的基本内容，确定对房地产进行评级的程序和方法，以及评级机构的要求和职责，确保评级的公正性和规范性。

　　(四)加强信息披露，完善会计制度，减少道德风险

　　基金管理者要定期向基金投资者披露房地产私募股权基金投资运营和被投资企业经营等有关信息，使基金投资者能够对基金运营状况作出判断，尽量减少信息不对称问题，从而降低代理人的道德风险。信息披露机制主要防范的是投资发生后的“隐蔽行为”的内部道德风险，使基金投资者最大限度了解基金管理者使用基金的情况，便于投资者监督和监控基金的运营情况。房地产企业也应该定期披露企业的经营运作情况，公布其财务报表，防止暗箱操作。私募股权基金投资房地产的每个项目，都应向投资者揭示其存在风险，每月向投资者报告基金运行情况，定期向监管部门披露信息。投资者和监管部门能及时了解情况，必要时采取措施最大限度控制风险。同时这也需要规范我国的会计制度、审计制度，让信息透明化，这样基金管理人才可以做出正确的投资决策。

　　四、结论

　　房地产私募股权基金是房地产业和金融业发展到一定阶段的必然要求，通过发展房地产私募股权基金可以使房地产投资主体多元化，拓宽房地产的融资渠道，完善中国房地产金融架构，促进产业投资基金的发展。目前我国已经具备发展房地产私募股权基金的一些基本条件，但在一些法律法规、监管、管理人才等方面还比较欠缺，所以必须完善我国房地产私募股权基金的相关法律法规，培养房地产私募股权基金迫切需要的专业人才，建立信息披露机制，使房地产私募股权基金在我国顺利地设立运行并健康地发展，保证我国的房地产业健康持续地发展，促进产业整合。在运作模式上我国可以借鉴美国的经验，发展符合我国具体情况的房地产私募股权投资基金。随着我国法律制度的不断完善，我们有理由相信它将得到迅猛的发展。

　　【注释和参考文献】

　　[1]邹清：从案例解读房地产私募基金的投资与运作[M]，法律出版社，2015年版.

　　[2]朱平，陈敏：土地市场化条件下的房地产私募股权基金[M]，法律出版社，2006年版.

　　[3]熊国平：关于我国发展私募股权基金的思考[J]，金融与经济，2010(3).

　　[4]于水生：房地产全程法律解读和风险防控[M],法律出版社，2016年版.