【田桩律师】监察体制改革背景下职务犯罪案件刑事辩护

　　田桩律师 保定刑事辩护律师

　　一、职务犯罪的分类和具体罪名。

　　所谓职务犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，牟取非法利益或者对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，危害国家机关正常活动及其公正、廉洁的信誉，使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为，包括作为和不作为行为。

　　职务犯罪按照《刑法》分则的编排体系，可以分为《刑法》分则第八章的“贪污贿赂罪”、《刑法》分则第九章的“渎职罪”和《刑法》分则第四章之中国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。

　　按照职务犯罪的行为特征，可将职务犯罪分为三类。

　　其一是利用职务便利类犯罪，此类犯罪是职务犯罪中危险性最高，也是数量最高发的犯罪，行为人为个人利益而使用职权，其客观上表现为贪污、受贿、挪用等多种形式，是明知不可为而悄然为之;

　　其二是滥用职权类犯罪，此类犯罪是以积极的越权行为为主要特征，即超越权力范围，是明知不可为而公然为之;

　　其三是疏于职务类犯罪，此类犯罪的表现是不履行、不正确履行或放弃履行法定职责，既包括作为也包括不作为。

　　职务犯罪的具体罪名：

　　贪污贿赂犯罪，在我国《刑法》分则第八章中用了十七个条文(382—396)，规定了十四个罪名包括：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、向有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。

　　渎职罪在我国刑法第九章中用了二十四个条文规定了35个罪名，35个罪名可分为三种类型，即滥用职权型、玩忽职守型、循私舞弊型，具体罪名包括：滥用职权罪、玩忽职守罪、循私枉法罪、私放在押人员罪、国家工作人员签订、履行合同被骗罪等(此处不再逐一列举)。

　　国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪有七个：国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪，均规定于《刑法》分则第四章之中。

　　二、职务犯罪的特点及其危害。

　　职务犯罪的特点可总结为如下四个：

　　其一是犯罪动机的伪装性。国家工作人员利用职务进行犯罪活动时都要经过一系列复杂的思想斗争，他们既想利用职务之便，索取非法利益或侵占公共财物，以满足自己的非法占有欲，但又希望不被别人发现以保持其现有地位的巩固。

　　其二是谋略上的“合法性”。他们企图利用法制不健全或政策不够稳定的空子，打着合法的旗号以合法的身份进行非法活动，企图既进行了职务犯罪又能障人耳目，以达到不受法律追究的目的，所以他们往往采取“领导批准”、“业务需要”、“搞活经济”、“招商引资”等合法的形式，巧立名目，化公为私。

　　其三是占有上的贪婪性。职务犯罪在犯罪的意念产生后一旦付诸行动，想再收回是很难的，逐步使个人私款极剧膨胀，表现出极大的贪婪性，原有的法律震慑、心理压力会被侥幸心理所代替。

　　其四是对社会的腐蚀危害性。国家工作人员往往在作案前后会用职权和金钱去拉拢腐蚀有关领导和知情人员，或者是用小恩小惠去拉拢有关人员作为“用得着”的人。

　　职务犯罪是危害国家政权的根基的犯罪。因为受不了诱惑，很多公职人员走上了违法犯罪的道路，职务犯罪对政府现代化运作形成阻碍，危害国家政权的法治基础，动摇国家政权的根基。

　　三、监察体制改革背景下，监察委员会行使职务犯罪调查权对刑事辩护的影响。

　　(一)、职务犯罪刑事辩护的空间被压缩。

　　在《监察法》实施以后，纪委与监察委是合署办公，纪委监委调查的职务犯罪案件，是行使原由检察院行使的职务犯罪侦查权。但相比检察院的职务犯罪侦查，监察委员会在调查职务犯罪时，被调查者无权聘请辩护律师，因此当事人在刑事诉讼法意义上侦查阶段的辩护权将不复存在，律师的辩护工作只能从审查起诉阶段开始。将不可避免的降低职务犯罪案件在移送审查起诉前聘请律师的比例。职务犯罪辩护的空间被压缩，职务犯罪案件辩护律师介入的时间延后。

　　(二)、检察机关不起诉及撤回起诉的案件比例将提高。

　　对于检察院而言，以前由于有强有力的职务犯罪侦查权作后盾，是敢于将一些有争议的案件起诉到法院的。而在《监察法》实施其失去侦查权之后，检察机关将会更谨慎地对待可能无罪的案件，对于可能无罪的案件，会尽可能地在审查起诉阶段予以消化，以不起诉的方式结案。对于已经提起公诉的案件，只要法院建议撤回起诉，一般会撤回起诉，而不会任其被法院判决无罪。监察体制改革背景下，检察机关不起诉及撤回起诉的案件比例将提高，从这个角度来说刑事辩护的空间与效果将逐步提升。

　　(三)、刑事庭审中控辩关系将更为平等。

　　按照我国刑事诉讼法的规定，法官在刑事审判中整体上是一个居中裁判的角色，但在《监察法》实施之前，检察机关对于其直接立案管辖的刑事案件享有侦查权，并以强大的侦查手段和严厉的强制措施为保障，势必导致追诉权的膨胀以及与此相对应的辩护权的萎缩，法官的判决无疑在很大程度上是以控方移送的案卷材料为基础而形成的，因此在这种诉讼模式下，法官基于对刑事诉讼中国家权力的高度信赖，容易对控方移送的证据材料形成一种依赖心理。随着职务犯罪侦查权向监察委员会转移，法庭上的控辩关系将更为平等。

　　四、监察委员会行使职务犯罪调查权背景下，刑辩律师有效辩护的实现路径。

　　(一)律师在监察委调查阶段向被调查人家属提供咨询。

　　如前所述，在监察委调查涉嫌职务犯罪案件期间，律师既不能会见被调查者，也不能以辩护人身份向监察机关了解案情，但并不意味着律师在此阶段完全没有作为的空间。而且，刑辩律师在这个阶段不能实质介入的不足，完全可以在审查起诉阶段得以弥补，而且比在这个阶段介入更具有针对性。

　　实际上在《监察法》实施前，检察机关行使职务犯罪侦查权时期，按照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十五条规定，对于特别重大贿赂案件的侦查期间，一般也是不允许律师会见的，律师接受委托后至案件侦查终结前的主要工作，是给委托的犯罪嫌疑人亲属提供 法律咨询。同样地，在监察委调查涉嫌职务犯罪案件中，在立案后至移送审查起诉之前，律师同样可以接受被调查者亲属的委托提供法律咨询服务，而不是完全没有作为的空间。

　　当然，律师在监察委调查阶段为被调查者亲属提供法律咨询，要严格把握界限，只能提供法律咨询，如涉嫌罪名及其犯罪构成，所需要的证据及达到的证明标准以及相关法律程序等问题。律师在调查阶段提供咨询时，要严格防范法律风险，不是想办法满足其所有需求。

　　(二)审查起诉阶段借力“审前过滤”，发挥阻击作用。

　　作为专业的刑辩律师，应当将辩护重心前置，重视和做好审查起诉阶段的辩护工作，打好“阻击战”，而不是仅仅在审判阶段法院庭审时“临门一脚”。

　　刑辩律师在审查起诉阶段的工作应当是与公诉人针对案件“求同存异”，而不是对抗。因为公诉人也要审查侦查(调查)机关移送过来的证据材料，审查证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，所以刑辩律师在审查起诉阶段工作重心应该是“求同”，而“存异”是放在审判阶段再解决的。比如说，刑辩律师在阅卷之后带了10个辩护意见去与公诉人沟通，有7个意见与公诉人达成了一致，另外3个达不成一致的，到审判阶段再解决。而那7个达成一致的意见，就是刑辩律师在审查起诉阶段的工作价值所在。

　　在审查起诉阶段，刑辩律师的具体工作方式可以是递交羁押必要性审查申请、变更强制措施申请，还可以提出关于量刑情节、退回补充侦查、不起诉等的法律意见书，实现审查起诉阶段的有效辩护。刑辩律师在审查起诉阶段查阅监察委员会的调查案卷后，发现其中的问题所在，向公诉机关提出退回补充侦查的意见是相当重要的，因为这可以弥补在监察委调查阶段不能有效介入的不足，虽然不能直接介入监察委的调查，但刑辩律师在审查起诉阶段对监察委调查所取得的证据是掌握的，阅卷之后可以通过向公诉机关提出退查意见，要求补充能够证明当事人无罪或罪轻的证据，比之在监察委调查阶段就介入案件更具有针对性。

　　可以将刑辩律师在审查起诉阶段应当实现的目标归纳总结为“三不一退”，即不羁(变更强制措施)、不重(少罪、轻刑)、不诉(不提起公诉)、退查(退回补充侦查)。试想，在审查起诉阶段，根据案件事实和法律规定，帮助当事人实现重罪变更为轻罪、数罪变更为一罪、主犯变更为从犯，公诉机关出具的《起诉书》、《量刑建议书》等法律文书显示出具有自首、立功、积极退赔等法定酌定的从轻减轻情节，或者实现了变更强制措施、退回补充侦查、不起诉等，这些一系列的成就，谁又能否认这是属于刑辩律师的有效辩护的结果呢?

　　法院作出的无罪判决少之又少，好象无罪率越来越小，实际上很多案件被消化在了审查起诉阶段，最后以不起诉处理，无罪率实际上是增加了。无罪辩护，刑辩律师大有可为，向公诉机关提出拿得稳、靠得住的意见，完全可以做到。

　　(三)、审判阶段借力“庭审实质化”达到辩护目标。

　　经过了审查起诉阶段的“审前过滤”，就要进入庭审这个主战场，来解决与公诉机关“求同”之后的“存异”。

　　1、参加庭前会议申请非法证据排除。

　　在审判阶段最有效的辩护方法是对证据特别是被告人供述进行精细审查。为实现有效的非法证据排除，案件移送审查起诉后，律师在会见中要了解调查的过程，了解调查人员有无以非法方式进行讯问，同时要重点审查讯问笔录与会见所了解的情况之间的差异，审查同步录音录像中的供述与笔录是否一致。根据《监察法》第四十一条第二款规定，监察机关办理职务犯罪案件时，要对讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作全程录音录像。那么律师就可以申请调取查看这些同步录音录像，发现问题并以此作为排除非法证据的依据。

　　2、用有效的庭审质证来瓦解控方证据链条。

　　对控方而言，证据问题是公诉工作的生命线，反过来说，庭审质证则是辩护工作的核心，之后的辩论是围绕质证而展开。质证不是把公诉人打垮而是要说服法官，质证在形式上是针对控方，但实质是给法官看，帮助法官思考。这就要求刑辩律师在质证过程中要树立裁判思维，站在法官的角度想问题。律师质证并不是一定要全部推翻控方的证据，很多时候适当的退步是为了更好的出击。重要的是要清楚控方举证的目的，并对控方证据材料进行区分，从中发掘出对辩方有利的事实，以此向法官提出能让其耳目一新的意见和观点，最能够抓住法官的心。

　　3、用巧妙的交叉询问来发现有利于被告人的事实。

　　交叉询问制度是英美法系国家在法庭的诉讼过程中对人证进行调查时所适用的规范，我国的庭审程序中虽然没有明确规定交叉询问制度，但交叉询问制度的实质已经得以体现。《刑事诉讼法》第五十九条、第一百八十九条规定中的“双方质证”和“发问”的过程，已经充分体现了交叉询问的内涵。辩护律师要熟悉法庭询问的基本规则，特别是在侦查(调查)人员出庭作证时要掌握相应的策略。侦查人员出庭不可能自己否定自己，辩护律师在询问中可以以证据收集的时间、地点为切入点，质疑证据收集的合法性;也可以以被告人做有罪供述的原因为切入点，质疑证据收集的合法性;亦或以不同侦查人员回答的矛盾为切入点，质疑证据收集的合法性。

　　五、结语。

　　职务犯罪案件与其他案件相比，它需要更加专业、始终敬业。坦率说，作为辩护人，仅按办理普通刑事案件的会见、阅卷、出庭这一办案流程和套数很难办好职务犯罪案件。一名优秀的职务犯罪案件刑辩律师，还要有静气、善学习。有静气，方能沉下心来掌握案情;善学习，方能博采众长融会贯通。一名优秀的职务犯罪案件刑辩律师，总能捕捉到有利于当事人的点滴讯息，最大限度地维护当事人的合法权益。(作者：田桩律师)