杭州毒品辩护律师：毒品案件中“居间介绍”、“代购”等问题的厘清与认定

　　前言

　　毒品案件中，很多行为人一旦被抓，往往辩称系为他人“代购”毒品，除此之外，也会有很多人辩称系为他人购毒提供“居间介绍”。缘何如此?因为在毒品案件实务中，“代购”毒品或为他人购毒提供“居间介绍”，都存在实质的无罪情形。但鉴于毒品案件的复杂性，这两类问题又往往在司法实务或具体个案中产生诸多争议。本文试图对实务中“居间介绍”的认定，结合“代购”及类似行为的认定划分，做一点尝试性的厘清。

　　No1. 关于“代购”毒品的相关问题

　　关于“代购”，一直以来都是司法实务中争议颇多的概念。从《武汉会议纪要》到2018年3月22日浙江省高院、省检院、公安厅联合出台的《代购毒品会议纪要》，“代购”的概念及外延均有变更。而其中浙江省的《代购毒品会议纪要》，相较于之前的规定，其对“代购”的含义，相当于做了一个限缩认定。其明确“代购”毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。笔者也针对各不同规范性文件，就“代购”的相关规定，做了一个对照表格，如下图：

　　由上述规定可以看到，《武汉会议纪要》实则是在《大连会议纪要》的基础上，就“从中牟利”的内涵外延，以列举概括的方式作出规定。而浙江省的《代购毒品会议纪要》，则直接在《武汉会议纪要》所划定的犯罪圈内，再画一个小圈，限定了“代购”毒品的行为范围。针对该会议纪要中对“代购”毒品的限缩认定，笔者也曾撰文议论，此处不赘述。(详见旧文：《关于“代购毒品”的几点看法》)当然，关于“代购”毒品的犯罪认定，至少在浙江省内的司法实践中，目前是遵照《代购毒品会议纪要》的相关规定和精神来执行的。

　　No2. 关于“居间介绍买卖”毒品的相关问题

　　“居间介绍买卖”毒品，通常是指行为人为毒品交易双方提供交易信息、介绍交易对象、协调交易价格、数量，或者提供其他帮助，促成毒品交易的行为。关于“居间介绍买卖”毒品，主要在《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》两个纪要文件中予以规定。其中针对此问题，《武汉会议纪要》是对《大连会议纪要》中“原则性规定”的具体化。在“居间介绍买卖”毒品的行为模式中，根据居间介绍身份的来源不同，可划分为“为卖毒者介绍买家”、“为买毒者介绍卖家”、“同时为买卖双方牵线搭桥”三种情形。

　　根据《武汉会议纪要》的规定，只有一种居间购毒行为是无罪的，即行为人受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量未达到非法持有毒品罪最低数量标准的。但是，即使有《武汉会议纪要》，司法实践中对于何种情形符合这一无罪类型也是存在争议，并无法做到一规止争。

　　特别是针对上述纪要中，对“介绍联络”贩毒者这一客观行为，到底能够涵盖多少“辅助要素”，其实是存在争议的。进而由此亦能引发其他的实务争议，比如哪些行为可以被评价为突破了“介绍联络”的属性?如何认定“超出居间介绍者的地位”?所以，后文关于“居间介绍买卖”毒品部分，也将主要针对“为买毒者介绍卖家”这种情形所面临的实务疑问而展开。

　　No3. 关于“居间介绍买卖”、“代购”等类似行为的实务疑解

　　1、未抓获贩毒上家或身份未查明，行为人辩称“代购”的，该如何认定?

　　根据前述的浙江省《代购毒品会议纪要》，行为人若提出“代购”辩解，无非意图脱罪，那就先审查贩毒上家是否系托购者指定或托购者与贩毒上家是否事先联系。但是在毒品案件实务中，很多时候贩毒上家并未“归案”或身份无法查明的，这个时候能否作出对行为人的有利认定?这种情况下，第一，需要明确托购者是否明知行为人并非贩卖者(不是发小包子的;第二，对于托购者指定的贩毒上家或先联系的上家，在购毒者与代购者之间有无客观证据体现(双方言辞、聊天记录等)。第三，毒品来源及代购行为能否真实对应。(很多时候，行为人虽辩称系为他人代购，但实际上所购毒品并非真实来源于托购者所指定或联系的下家)。所以，即使上家没有到案或身份未查明，若上述事项均能与“代购”事实相印证的，则属于单纯的“代购”，不能认定为贩卖毒品罪。

　　2、“居间介绍买卖”毒品中，为买主介绍卖家，有牟利或获取报酬的，如何认定?

　　在实务中，有观点认为，居间介绍者为买毒者主介绍卖家，有牟利或获取报酬的，因其客观上的介绍或帮助行为，相当于间接贩卖，可独立构成贩卖毒品罪。对此，律师认为，这种观点有违《武汉会议纪要》的规定和精神。

　　律师认为，居间介绍买卖毒品中，居间介绍者在居间行为中获利与否，并不直接决定其行为性质的认定。首先，这里需要区分“居间介绍”与“居中倒卖”之间的差异。“居中倒卖”往往是“手中无货,得到求购信息后购入毒品并予出售牟利”的行为。所以，所谓居间介绍者所获取的利益，到底是源于自购毒品出售后赚得的“价差”，还是所提供居间介绍帮助行为的“劳动酬劳”，是区分二者的关键之一。如果是价差，则意味着超出了介绍者的身份，扮演了一个“交易者”的身份，实则是居中倒卖。

　　其次，还需区分“居间介绍”与“代卖”之间的差异。这里则需要关注有无获利、钱款性质以及毒品持有状态的变化。一般而言，代卖者是不从下家处获利(超出毒品交易对应毒资后的钱款)的，其与贩毒者构成共同犯罪;若代卖者“获利”(利益源自毒品交易本身，即毒资)的，实则是“居中倒卖”或是“独立贩卖”。而居间介绍者的“获利”，显然是帮助行为的“好处费”，与毒品交易的毒资没有关联。另一方面，代卖者的身份往往会直接控制、持有毒品，毒品流转顺序为“贩毒者-代卖人-购毒者”，而纯粹的居间介绍者，通常不会直接持有毒品。

　　再者，在贩毒上家能够被抓获的情况下，审查贩毒者与中间人，中间人与购毒者，以及贩毒者与购毒者之间交易过程的细节，往往能够在一定程度上查明真实的交易过程，并利于进一步认定中间人身份地位的性质。

　　3、“居间介绍买卖”毒品中，哪些行为可以被评价为突破了“介绍联络”的属性?

　　在司法实务中，对于前述无罪情形的居间购毒行为，还存在一定争议的，便是居间介绍人的哪些行为实则突破了“介绍联络”的属性，不再属于“居间介绍”。关于这一点，律师认为，应当先弄清楚以下三个问题：

　　第一，什么是“介绍联络”?通俗一点解释，可以理解为“牵线搭桥、交易撮合”。结合最高院刑五庭李静然法官(参与撰写过《武汉会议纪要》理解与适用、《毒品犯罪司法解释(法释【2016】8号)》的理解与适用)的观点，“居间介绍买卖毒品，通常是指行为人为毒品交易双方提供交易信息、介绍交易对象、协调交易价格、数量，或者提供其他帮助，促成毒品交易的行为。”按照上述观点，“交易对象”、“交易信息”、“交易价格”、“交易数量”或其他，都可以被理解为介绍联络的“辅助要素”。

　　第二，涉及交易数量和交易价格，甚至是毒资支付方式，虽是毒品交易的核心要素，但不是决定性质的要素。在律师所办一起案件中，公诉机关指出，涉及毒品交易的价格和毒资支付方式，是毒品交易的核心要素，若居间介绍人也从中流转该信息，实则已超出“居间介绍”的身份。如前所述，交易价格、交易数量和毒资支付方式，是毒品交易中的必然涉及要素，如果涉及该要素的帮助行为都超出“居间介绍”的范畴，那便只有“信息撮合”和“对象牵线”才能认定为“居间介绍”，这种理解则有点过于“狭隘”。

　　第三，“介绍联络”的居间行为，一定是从属性明显，而主导性几无。在居间介绍买卖毒品中的“介绍联络”行为，必定是从属于贩毒者或购毒者，如何理解?换句话说，就是居间介绍的行为人，不扮演任何决策的角色，也不占任何主导权，对于毒品的种类、价格(包括议价)、数量，包装样式、交接方式、交接地点、运输方式等事项，居间介绍的行为人，均从属于贩毒者或购毒者，对上述事项居间介绍人无任何“发言权”。如上所述，居间介绍人流转了交易价格、交易数量和毒资支付方式，但上述信息背后对应的决策事项(接不接受价格，买不买那个数量、是否选择那个方式支付)，均是有购毒者来决定，而非由居间介绍人来主导。

　　4、“居间介绍者在交易中超出居间介绍者的地位，对促成交易起重要、直接作用的被告人，可以认定为主犯”，这一规定的适用前提不能搞错，认定逻辑不能倒置，不能变相成为认定共同犯罪的依据

　　该规定仍然是规定在《武汉会议纪要》中。但对于该规定的适用，在实务中却存在错误理解。

　　第一，适用该规定的前提是，明确共同犯罪的主体是哪两方，以及是何种情形下的共同犯罪。根据《武汉会议纪要》，在该规定之前，一共有三种情形的“共同犯罪”，分别为“受贩毒者委托下，与贩毒者的共同犯罪”、“明知购毒者为贩卖而买毒品，与购毒者的共同犯罪”、“同时与贩毒者、购毒者共谋，与贩毒者的共同犯罪”。从该条文的体系理解来看，主犯认定所对应的“共同犯罪”，应限定于上述三种共同犯罪情形。

　　第二，主犯认定的前提必然是先认定为共同犯罪，而不能逻辑倒置，更不能变相成为认定共同犯罪的依据。即使“居间介绍者在交易中超出居间介绍者的地位”，而不能以此作为居间介绍者超出共犯范围的依据。“地位”不同，只是“作用大小”的不同，并不是“性质”的不同。先认定构成何种情形的共同犯罪，方能在该共同犯罪的框架内，评价居间介绍者的“地位作用”。

　　5、“居间介绍买卖”中，不能简单以刑法总则之“共犯”规定与共犯理论，径直认定为贩卖毒品罪。

　　实务中，在居间介绍情形比较复杂的时候，也会有观点指出，即使是购毒者委托的情况下，此时也可以依据刑法总则的“共犯”规定，直接认定居间介绍人与贩毒者成立共同犯罪。律师认为，此种方式是不妥的。

　　结合上述《武汉会议纪要》及针对该纪要最高法所作的理解与适用，“原则上居间介绍者受哪一方交易主体委托，与哪一方交易主体存在犯罪共谋，就认定其与哪一方构成共同犯罪”，最高院之所以作出这一原则性认定，也是基于毒品案件中，居间介绍的复杂性和类型特殊性，居间介绍人一般主观上不与上家贩毒者构成贩毒的共同犯罪故意，所以并没有直接援引《刑法》总则及共犯理论，对居间介绍者，即使帮助贩毒者实现了毒品流通，也并非一律与贩毒上家构成共同犯罪而进行处罚。《武汉会议纪要》及理解与适用之所以有如此“原则性”的认定逻辑，也是为了防止前述单纯从共犯理论的角度评价居间介绍，而造成打击范围的肆意扩大。