王盛汉：假冒注册商标罪辩护六要旨

　　随着我国对知识产权的重视和保护力度的加强，知识产权犯罪案件将多发。但知识产权犯罪的辩护由于涉及面广、专业性强、当事人要求高，往往从全面性上、关键点上难以把握，是律师从事刑事辩护的难点。笔者结合学习和办案，以假冒注册商标罪为例探讨一下辩护如何展开，请各位同仁不吝指正。

　　【编者按】刑法第二百一十三条【假冒注册商标罪】：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　一、定性是否适当

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　　判断是否是犯罪行为

　　一般讲，假冒注册商标行为有四种，一是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;二是在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;三是在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标;四是在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。根据我国刑法第二百一十三条之规定，只有“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”才有可能构成假冒注册商标罪，其他三种行为只可能构成商标侵权或不正当竞争的行为，不在刑法调整的范围，因而不构成犯罪。

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　　判断可能构成何罪

　　如实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚;实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚，二者的区别在于“假冒注册商标的商品”是自己生产的不是他人生产的。如在货标分离情况下，假冒注册商标标识只是整个交易的一部分，是认定为销售假冒注册商标的商品罪的共犯还是根据各个阶段行为人的主观故意和客观行为在相应阶段所实施的各自行为特征依法确定其罪名，应具体分析。如行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚，即“择一重”处罚。

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　　判断共同犯罪是否成立

　　明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助，或为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，按司法解释的规定，均以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。但江苏省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》认为，雇员在明知的情况下，参与雇主实施的知识产权犯罪的，构成共犯，情节轻微的可以依法不起诉或者免予刑事处罚。对于只是为了获取工资报酬，没有参与犯罪的主要活动，情节显著轻微、危害不大的，可以不作为犯罪处理。

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　　判断可否成立单位犯罪

　　刑法第二百二十条和司法解释规定，单位可构成本罪，且“情节严重”和“情节特别严重”的数额是自然人犯罪的3倍。因此，在一定数额情况下的单位行为可能不构成犯罪而自然人构成犯罪，而构成犯罪的情况下，认定为单位犯罪，可相对减轻主要负责人和直接责任人员的刑事责任和处罚，辩护时应予以考量。

　　二、主观是否故意

　　行为人使用权利人商标事先得到许可授权，或具有一定的合同基础，则不能认定行为人主观具有假冒他人注册商标的故意，因而不构成假冒注册商标罪。如徐某甲与宝庆公司签订过协议，约定徐某甲可以在淮安市范围内独家使用"宝庆银楼"品牌和设立加盟店，可以将"宝庆银楼"品牌使用于由其投资设立的或参与投资设立的企业的企业名称中，可以在其经营活动中合法使用"宝庆银楼"作为企业名称的缩写或简称。虽然被告人孙某实际上没有得到权利人宝庆公司的同意，就使用了“宝庆”、“宝庆银楼”商标，但被告人孙某向徐某甲缴纳了品牌使用费并且仅是在淮安设立珠宝专柜，所以孙某的使用行为具备相应合同基础，不能证明其主观上具有假冒宝庆公司商标的故意。又如，权利人四川省泸州国宾酒厂通过书面协议的形式在湖南省内以独占许可的方式授权某酒业酿造有限公司白酒产品上使用“宗贵宴宾”注册商标，使用期限为2010年3月至2015年3月，但实际上到2014年3月12日许可授权就结束了。根据现有证据无法确定涉案产品是在许可使用期内生产的，还是在许可授权结束后才生产的，所以无法排除涉案产品是在许可使用期内生产的可能性，所以，被告人喻某根不构成假冒注册商标罪。

　　在共同犯罪案件中，行为人主观上对假冒注册商标或假冒商品不明知，也没有证据证明其有与他人有共谋的意识联络，也不构成假冒注册商标罪。如《卢科甲、李论、雷挺假冒注册商标案刑事判决书》中，卢某某、李某合伙制造了假冒茅台酒后，再叫被告人雷某拉到外地销售，由于被告人雷某只是一个拉货司机，现有证据不能证明其事先参与卢某某、李某的密谋，也不能证明其帮助卢某某、李某将涉案产品拉到目的地销售时主观上知道其是假冒茅台酒，因而不构成假冒注册商标罪。

　　三、是否有“使用”行为

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　　司法实践中，“使用”商标通常表现为行为人实施了以下行为，一是在商品上粘贴商标标识;二是为商品封装带有商标标识的外包装盒;三是在商品包装上使用带有商标标识的封口签、防伪标签;四是其他将商标与商品结合的行为。在商品翻新、再制造领域的假冒注册商标案件，行为人虽没有主动实施粘贴商标标识的行为，但结合证据情况同样可将其理解为一种商标“使用”行为。但贴牌加工、假冒商品装潢、反向假冒行为等，一般不认为是假冒注册商标罪中的“使用”行为。

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　　另外，在存在“使用”行为的情况下，还应考虑是否达到“情节严重”的程度。行为人对注册商标的使用在合理范畴，且并未侵犯消费者对注册商标的认同，则行为人不构成假冒注册商标罪。

　　四、是否是“同一种商品”

　　刑法第二百一十三条规定：“同一种商品”包含两种商品，一是指名称相同的商品，二是指“名称不同但指同一事物的商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》(即尼斯分类)中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

　　认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。尼斯分类及《类似商品和服务区分表》可以成为我们认定是否是“同一商品”的依据。如果行为人是在不同的商品上使用注册商标，不是在同一种商品上使用，则不构成假冒注册商标罪。

　　在审查“是否是同一商品”时，往往会遇到商标权人出具的用以证明“涉案商品非商标权人生产”的鉴定意见，该鉴定意见是证据审查的重点。国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。对于该鉴定意见，辩护人应当以被害人陈述、鉴定意见的质证规则，结合案件其他证据进行综合质证，如利害关系、检材的来源、工作人员是否经过商品真伪鉴别的相关知识、是否具有相关的商品或商标鉴定的能力、鉴别判断过程是否详细清晰、有无鉴别判断过程等。另外，辩护人应尽量提出反证，以降低或推翻鉴定意见的采信。

　　五、是否是“相同的商标”

　　刑法第二百一十三条规定：“相同的商标”包括两种商标，一是与被假冒的注册商标完全相同的商标，二是与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在具体认定相同的商标时，应当将假冒商标与注册商标进行比对，并且以“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”为标准。所谓“足以对社会公众或消费者产生误导” ，是指会造成对商品来源产生误认,或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识等情形。其中，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的;改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的;改变注册商标颜色的;其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，均认定为“与注册商标相同的商标”。

　　在判断是否是同一种商标时，应注意三个问题：

　　一是服务商标不能成为假冒注册商标罪的犯罪对象。假冒的商标是服务商标而不是商品商标，则不构成假冒注册商标罪。

　　二是商标注册证及注册商标的种类、商标式样与说明、注册时间、保护期间等，应该纳入审查的内容，不可盲目。

　　三是国外商标是否在国内受到保护及保护期。根据我国在加入《商标国际注册马德里协定》时的声明，通过国际注册取得的保护，只有经商标所有人专门申请时才能扩大到中国，而且马德里注册的商标注册证属于域外证据，须注册机构及相关国家使领馆进行公正认证，才可以在中国作为证据使用。商标的保护期应当自核准注册之日起算，续展的自该商标上一届有效期满次日起算。如果国外注册商标在国内不受保护，或不在保护期内，则可以被认为不是同一种商标，因而不构成假冒注册商标罪。同时，对商标所有权人委托国内机构行使权利的，要审查委托文书的合法性、委托权限与行使权利的方式、委托期限等，防止被滥用。值得注意的是，涉案商标标识的真假对假冒注册商标罪的成立与否没有必然联系。

　　六、量刑证据是否充分

　　在侵犯注册商标权犯罪的量刑时，主要数额标准是“非法经营额”和“违法所得额”，浙江省多了个商标数量“件”的标准。其中，“非法经营额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。“违法所得额”，一般是指侵权人生产或经销侵权商品所获得的纯利。“件”是指标有完整商标图样的一份标识，但在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。在司法实践中，没有进货、售货单据，没有进货、售货记录，库房存货与销售现场分离，或者侵权商标的数额计算非常复杂的现象较为普遍，采用何种方式进行数额的认定非常关键。辩护人应根据有利于当事人的原则，根据证据的证明程度进行有效的辩护。

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　　对于是否适用缓刑，司法解释对侵犯知识产权犯罪一般不适用缓刑的情形进行了罗列。辩护人应紧密结合案情，在悔罪表现、上交违法所得、立功等方面有所作为，尽可能创造条件求得人民法院适用缓刑。

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　　对于罚金的适用及数额，一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者非法经营数额的50%以上一倍以下。侵犯知识产权犯罪往往涉案金额较高，辩护人应当紧密结合违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，对罚金数额的适用进行辩护，促使当事人利益最大化。

　　参考文献

　　1《中华人民共和国刑法》;

　　2最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2004〕19号);

　　3最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(法释〔2007〕6号);

　　4最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔2011〕3号);

　　5郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案(最高人民法院审判委员会讨论通过 2017年3月6日发布指导案例87号);

　　6《假冒注册商标案件证据审查若干问题分析》作者：刘超( 北京市海淀区人民检察院);

　　7《从司法鉴定的角度，探讨假冒注册商标罪的构成要件》作者：曾德国;

　　8《“假冒注册商标案”的司法争议!》作者：田雄;

　　9《假冒注册商标罪疑难问题精解(一)(二)(三);

　　10《假冒注册商标罪无罪判决裁判要旨8条|聚法案例》;

　　11《假冒注册商标犯罪数额认定关键在于证明程度》作者：杨赞。