王盛汉：对非国家工作人员行贿罪几个不可忽视的辩护点

　　《刑法》第一百六十四条规定的“对非国家工作人员行贿罪”是平常刑事实务中不太容易遇到的罪名。笔者在裁判文书网、无讼等网上查询，浙江省从2008年以来的一、二审判决的案例也只有60件左右。也就是说，浙江省的很多基层法院至少十多年来没有适用此罪的判例。因此，律师对于此罪加强辩护观点的把握、提炼，积累辩护经验，显得非常重要。

　　一、本罪构成上的“不正当利益”不唯目的论

　　《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪是目的犯，即行为人主观上要有“为谋取不正当利益”的目的。如果行为人仅仅给予非国家工作人员以财物，但其目的是搞好业务关系、获得正当关照、提供正当帮助等，而没有谋取“不正当利益”的主观目的，则不构成本罪。在司法实践中，什么是“不正当利益”往往成为本罪的争议焦点，直接影响犯罪的构成。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者便利条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　但是，该《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条也指出，办理商业贿赂案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。即在发生财物往来的情况下，还应当考察发生财物往来双方的关系、背景、时机、方式、财物价值大小，以及接收财物方的职务便利等因素，进行全面综合的考量，并区分、定性。

　　值得注意的是，“不正当的利益”可以是实体上的不正当利益，也可以是程序上的不正当利益。实体上的不正当利益是“本不能得而得到的利益”，如不正当获得某项工程、某个业务、某方面补贴指标等。程序上的不正当利益是指比正常程序更为便利的程序利益，包括缩短应有的审批时间、减少对审批资料的要求、优先服务、供货等等。

　　二、“被追诉”的时间节点本罪与行贿罪不同

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，刑法第390条第2款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为“刑事立案”前。2018年3月20日《中华人民共和国监察法》实施后，因贪污贿赂案件管辖的变化，其时间节点自然转化为“监察立案”前。

　　笔者认为，对非国家工作人员行贿罪是公安机关管辖的刑事案件，在监察法实施前后没有变化，其“被追诉”的时间应该理解为公安机关“刑事立案前”不变。如果行为人在“监察立案”调查期间主动交待对非国家工作人员行贿的事实，构成犯罪的，不论该行为人系国家工作人员还是非国家工作人员，监察机关将之移送公安机关管辖，亦应认定是“刑事立案前”，适用《刑法》第一百六十四条第四款的规定。

　　三、“被追诉前”主动交待的后果本罪优于行贿罪

　　《刑法》第一百六十四条第四款规定，(对非国家工作人员)行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　《刑法》第三百九十条第二款规定，(对国家工作人员)行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚。

　　笔者认为，根据第一百六十四条第四款的规定，不管犯罪轻重，只要(对非国家工作人员)行为人在被追诉前主动交待，均可以减轻或免除处罚。与第三百九十条第二款的规定相比，前者减轻或免除处罚是原则，后者减轻或免除处罚是例外，本罪的量刑要轻许多。

　　四、本罪“被追诉前”主动交待的后果优于自首、立功

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。笔者认为，依照刑法第一百六十四条第四款的规定，亦可以对对非国家工作人员行贿行为人减轻或者免除处罚。此条款是关于和刑法第三百九十条第二款、第一百六十四条第四款“特殊规定”与刑法第六十八条关于立功一般规定的竞合问题，特别规定优于一般规定，对犯罪嫌疑人(被告人)量刑更轻，更有利。

　　同样的道理，行为人“在被追诉前”主动交待行贿行为，很可能也会满足刑法关于“自首”或“特殊自首”的规定。笔者认为，根据刑法第六十七条，“自首”是“可以从轻、或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，在同时满足的情况下，应优先适用刑法第三百九十条第二款、第一百六十四条第四款“可以减轻或者免除处罚”的规定。

　　值得注意的是，本罪不满足“在被追诉前”主动交待行贿行为的，根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　五、量刑标准依照单位犯本罪优于自然人犯罪

　　《刑法》第一百六十四条第三款规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

　　单位犯对非国家工作人员行贿罪的量刑标准主要有最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010.5)第十一条;浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(2013)第23条;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释【2016】9号)第七条、第八条、第十一条(第三款)的规定。但是，上述规定中，最新的两高2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》未对单位犯对非国家工作人员行贿罪的数额标准作出具体规定。

　　笔者认为，浙江省高级人民法院2013年《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》规定的个人犯本罪“数额较大”、“数额巨大”的标准是3万元、30万元，单位犯本罪“数额较大”、“数额巨大”的标准是20万元、 100万元。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对个人犯本罪“数额较大”、“数额巨大”的标准调整为6万元、200万元。如果按调整后的数额关系，浙江省单位犯本罪新的“数额较大”、“数额巨大”的标准应不下60万元、1000万元。

　　如果案件认定为单位犯罪，对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”将依照单位犯罪数额标准进行量刑，对犯罪嫌疑人(被告人)无疑是非常有利的。在某些案件中，行为人涉案数额可能达到自然人犯罪“数额巨大”的标准，但依照单位犯罪只是“数额较大”，如果再认定并适用“被追诉前主动交待”的规定，最终被免除处罚的可能性就大为增加。

　　六、不论情节轻重，“被追诉前主动交待”均可适用缓刑或免除处罚

　　两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：(一)向三人以上行贿的;(二)因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的;(三)为实施违法犯罪活动而行贿的;(四)造成严重危害后果的;(五)其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。

　　但是，具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，也即具有刑法第一百六十四条第四款规定情形的，不受上述规定的限制。即只要行为人“被追诉前主动交待”的，不论情节轻重，不论行贿对象及次数多少，也不论是否造成严重后果，均可适用缓刑或免予刑事处罚。

　　主要参考文献：

　　1. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发【2008】33号);

　　2. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2012〕22号;

　　3. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号);

　　4. 王杰：《行贿罪的“被追诉”时间节点讨论》;

　　5. 赵舶能、赵忠东《如何认定对非国家工作人员行贿罪的“谋取不正当利益”?》。