未注册的商标能否开展特许经营？

　　众多加盟品牌在市场经济下蓬勃发展，商业的扩张速度令人叹服。随之而来的，是大家的法律意识及保护意识的增强。

　　短期内，经手的多起与商标有关的特许经营合同相关纠纷，确实让笔者感觉到了：人们开始注意到商标注册的相关必要性，开始更懂得以法律保护自身权利了。

　　在商业特许纠纷(加盟纠纷)中，每一个加盟、特许，终究是可以细化到一个品牌，一个项目，一个模式。而所谓的品牌、项目、模式，更多的会是以知识产权的方式出现，例如商标、专利、专有技术等形式。

　　倘若加盟者以特许企业的商标未经过注册为由，请求解除、撤销双方签订的特许经营合同(加盟合同)，主张是否能够得到支持?

　　其实这个结论是不可能轻易得出的，在不了解涉案品牌或者加盟项目的整体情况前，即使是法官，也不可能断然认定支持又或者不支持。

　　一、从法律依据出发

　　《商业特许经营管理条例》第三条：本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

　　仅该条法律依据，并不能表达一定支持或不支持，虽条例明文规定了“注册商标”的存在，明确规定了“注册商标”可以作为经营资源，但条例也并未明确表示“非注册商标”不得作为经营资源，所以在司法实践中便存在了截然不同的判决结果，但无论是什么样的判决结果，实质上都是根据案件具体情况来决定的。

　　未注册商标无论是否能作为经营资源，在此需要劝诫特许人，倘若以商标作为经营资源，一定应当注册，这可以减少比较多的纠纷产生。

　　二、司法判例

　　1、未注册商标可以作为经营资源

　　王俊强与北京诚聚百膳投资管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书【(2019)京0102民初23322号】中，北京市西城区人民法院认为：注册商标不是经营资源的唯一内容，如果特许人没有注册商标，但是拥有非注册商标、企业标志、产品技术、经营模式等其他经营资源，并符合法律规定的其他条件，仍然可以从事特许经营。

　　古循辉与广州市未来餐饮管理服务有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书【(2019)粤0112民初9634号】中， 广州市黄埔区人民法院认为：除注册商标、企业标志、专利、专有技术这四类经营资源外，特许人在先使用的，尤其是已经具有一定知名度的未注册商标、著作权以及独特的经营模式等能够形成市场竞争优势的资源，也可以成为特许经营中的经营资源。

　　2、未注册商标不可作为经营资源

　　李剑伸与上海瑞酷路投资管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书【(2015)浦民三(知)初字第142号】中， 上海市浦东新区人民法院认为：在特许经营活动中，商标是重要的经营资源。与注册商标相比，法律对未注册商标的保护力度较弱，且未注册商标存在最终无法获得注册的可能，以未注册商标作为经营资源开展特许经营存在较大的商业风险，故被告应在签订合同前告知原告涉案商标是否为注册商标。

　　三、个人观点

　　条例规定的模糊，导致对条文产生不同理解，带来司法实务判例的截然不同。与很多同行有过探讨，但观点却存在根本上的截然不同。

　　从笔者个人观点出发，是更赞同与即使是非注册商标，也是可以成为特许经营的资源之一。

　　虽未经过注册的商标，无法受到商标法的有效保护，无法进行授权许可，也无法把控后续的经营中产生“侵权”的纠纷。

　　但笔者认为，非注册商标，在特定情况下，是可以成为特许经营的资源。

　　从现时的法律法规可知，并没有明文禁止非注册商标作为经营资源，《商业特许经营管理条例》作为一部行政法规，也并未禁止过非注册商标的使用和适用。

　　根据相关判例，未注册商标法院不支持作为经营资源的情形目前了解的大致有两类，一类是商业风险较大，一类是涉嫌欺诈行为。

　　对于诉讼中考虑到的商业风险较大，主要是出于后续商标注册问题，会出现抢注或者无法注册的可能。但笔者认为这点应可存在其他解决方式或者受其他法律调整的。例如：在特定情况下，在先使用并具有一定影响，能够形成市场竞争优势的未注册商标。即使出现抢注的现象，可根据注册商标与未注册知名商标的优先关系判断。正如2003年北京市第一中级人民法院公开审理的小肥羊不正当竞争纠纷一案中的观点一致。

　　对于商标无法注册的情形，无论时间是发生在营业之前，又或是商标具有一定影响之后。根据《商标法》第十条、第十一条，存在诸多标志不得作为商标使用的情形，倘若规定未注册商标不得作为经营资源，那将存在部分永远无法成为注册商标的商标。当商标具有一定影响之后，即使慕名而来，想要加盟代理该商标的加盟商，也会因法律禁止未注册商标成为经营资源而止步，这并不符合市场经济的发展。

　　所以笔者认为，商业风险的大与小，这定然是作为成年人的加盟商需要考虑的事宜，在市场经济的情况下，作为加盟商，应当有如此的商业风险预见性，所以不应当从商业风险较大的角度，去判定该合同的可撤销或者解除。

　　而对于多起判例中提及的欺诈行为，笔者并未实际列明判例的案号等信息，因这种案件的存在很多，没有典型性，并不需要列明。法院在这部分案例中均认定欺诈行为，是基于双方合同签订的问题。例如：在合同中提及该品牌、商标为注册商标，甚至收取注册商标使用费，但事实上该商标并未经过注册，该行为便属于“诱使加盟商作出错误意思表示”。

　　而对于此风险，其实也应属于商业风险，并不应当作为法律禁止的一项存在。倘若特许人在签订协议时，明确告知说明了合同中涉及到的商标、项目、品牌等注册状态(实际状态)，那即使以此为由诉讼，笔者认为这应当是当时双方签订加盟协议时已经考虑到的，并也已经预测到的，不存在欺诈行为，合同也便不存在因此导致的可撤销。

　　同样仅就经营体系来谈，即使是未注册商标，特许经营的商业形式中，并不仅仅只需要商标，否则为何不干脆签订商标许可合同?加盟商们更看重的可能是特许人稳定有价值的经营资源以及一套成熟有效能带来商业利益的经营体系，增加创业的成功率，而不是商标的注册使用。

　　因此，笔者认为，在法律的调整适用上，不应当畏缩不前。从商标作为经营资源方面，不应单纯通过“禁止非注册商标作为特许经营资源”这种方式来调整特许经营商业模式的风险，而应当去考虑非注册商标作为特许经营资源的前提条件，也可从特许人应向加盟商如实告知的信息层面去调整。

　　这样更有利于特许经营商业模式的健康发展!