外观设计专利侵权判定的原则、标准及外观设计专利侵权比对方法-深圳外观专利律师唐远昭

　　一、浓缩精简

　　1、首先要审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。

　　2、应该是以被控侵权产品与外观设计专利的图片或者照片进行比对，而不是拿专利权人生产是实物来进行比对。

　　3、应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不能通过放大或借助工具观察来进行比较。

　　4、应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成商标法意义上的混淆、误认为标准。

　　5、应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以设计人员或产品实际购买者的观察能力为标准。

　　6、在判断相同或相近似时，由产品功能决定的设计特征不予考虑。

　　二、详细解说

　　1、首先要审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。

　　也就是说，即使是外观上看起来是完全相同的设计，如果两种产品不相同也不近似，两者是不会构成侵权的。比如，某汽车公司申请了一款外观设计专利，保护的了一种汽车，而某玩具模仿该汽车的外观造型，生产了一种一模一样，仅比例不同的玩具汽车，玩具公司的玩具汽车是否侵犯了汽车公司的该外观设计专利权?答案是没有侵权。因为两种产品按照外观专利的产品分类并不属于相同也不属于近似的产品，故，这种情况，即使玩具车与汽车外观设计专利两者造型设计完全一致，玩具车的产品也不会侵犯该汽车的外观设计专利权。

　　即使外观设计专利保护的是图形界面，在审查比对时，同样也需要考察被诉侵权产品与该外观设计专利所保护的图形界面所依托的产品是否相同或近似。

　　“认定产品种类是否相同或者相近，还应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。”

　　2、应该是以被控侵权产品与外观设计专利的图片或者照片进行比对，而不是拿专利权人生产是实物来进行比对。

　　很多人，包括一些不了解专利法的法官都会犯的一个错误是，在进行专利侵权比对时，经常会拿专利权人的产品与被控侵权的产品来进行比对，这是不对的。因为，专利权在授权时，其保护范围已经根据申请人提交的专利文件确定，不能再修改变动。而专利权人生产的产品却有可能在生产过程中有所改动，或者与其专利文件表示的专利内容并不完全一致。如果以专利权人生产的产品来作为专利权的保护范围，那么这种权利的范围将时刻处于不稳定不确定的状态，这对社会公众来说是不公平的。故在进行比对时，不能拿拿专利权人的产品与被控侵权的产品来进行比对。

　　当然，如果专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或照片中的外观设计产品完全一致，并且各方当事人均无异议，也可以直接拿实物来进行比对。

　　3、应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不能通过放大或借助工具观察来进行比较。

　　“但是，如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放大的，则在侵权比对时也应将被诉侵权产品进行相应放大进行比对。”

　　4、应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成商标法意义上的混淆、误认为标准。

　　注意，经常有老板得意地告诉我：外观设计专利只要找出5个(或其他数目)区别点，就不侵权了。错!错!错!没有这说法!这个坊间传闻不知道出自何处，可能是被卖保险转做知识产权销售的业务员忽悠或以讹传讹传开的。

　　“判断外观设计是否相同或相近似时以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行逐个分析比对后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。

　　下列情形通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

　　(1)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;

　　(2)外观设计的设计要点相对于其他设计特征。

　　在比对时，可对外观设计和被诉侵权产品设计特征的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，最终通过整体观察、综合判断进行认定。”

　　总结起来就是：全面比对，综合判断，整体观察。

　　5、应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以设计人员或产品实际购买者的观察能力为标准。

　　“一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。”

　　因为，外观设计产品的设计人员具备较多的专业知识，会关注更加深层次的设计元素，而产品的实际购买者，又可能会有其个人独特的关注元素，这些都不是一般的消费者能引起关注的元素，故不能作为外观设计专利相同或近似的参考。

　　6、在判断相同或相近似时，由产品功能决定的设计特征不予考虑。

　　“由产品功能决定的设计特征，是指由功能有限或唯一决定、不考虑美学因素而形成的设计特征。技术标准规定的或者为了实现机械上的配合关系必须采用的不可选择的设计特征属于功能性设计特征。”

　　比如一颗螺钉上面的螺纹，由于螺纹这个设计特征是由螺钉与螺母配合连接必须具备的功能结构，故，这种特征不能作为设计特征予以考虑。