合法产生中标人后一方拒绝签订合同应如何承担民事责任

　　一、问题的提出

　　《招标投标法》第46条规定:“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第59条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”据此,经招标投标程序依法产生中标人后,一方拒绝签订合同而应承担的行政法律责任,是明确的。但拒绝签订合同者应如何向对方承担民事法律责任,该法及其他法律,法规和司法解释均无明确的规定,给处理日渐增多的此类纠纷带来了困难。

　　二、主要争议观点

　　对于依法产生中标人后一方拒绝签订合同应如何承担民事法律责任的问题,大体上有如下两种不同的观点。

　　第一种观点认为,依法产生中标人后一方拒签合同的,应向对方承担缔约过失责任。其主要理由是,根据《招标投标法》第46条的规定,订立建设工程合同应当以书面形式进行,该条是对合同生效要件的规定,即中标通知书虽然已经发出,但此时尚未订立书面合同,故合同虽已成立但未生效,不具有法律约束力。

　　第二种观点认为,依法产生中标人后一方拒签合同的,应向对方承担违约责任。其主要理由是,定标(产生中标人)标志着招标投标程序的结束就其法律性质而言,定标属于承诺,即招标人(发包人)同意建设工程施工任务由中标人(承包人)承揽。至此,通过招标投标程序,承包人与发包人已就签订建设工程施工合同的基本内容和条件分别提出了要约与作出了承诺意思表示一致,合同已经依法成立,具有法律约束力。

　　依民法理论,合同的成立不等于合同已经生效,只有依法成立的合同才生效并具有法律约束力。通俗地讲,只要当事人就合同的各个条款达成致意见,合同就已经成立,但如果该合同因为内容违反法律和行政法规的禁止性规定或者公序良俗,或者订立合同的形式不符合法律和行政法规的强制性规定,或者订立合同的程序违反法律和行政法规的强制性规定的,都会导致合同无效。自然,无效的合同并不具有法律约束力。

　　认定经招投标程序依法产生中标人后一方拒绝签订合同应承担的民事法律责任应为缔约过失责任还是违约责任,关键是要看依招投标程序依法产生中标人(即定标结果产生)后,招标人与投标人之间是否已经依法建立了具有约束力的工程承包合同关系:如果在双方之间未依法建立具有约束力的工程承包合同关系,拒签合同应承担缔约过失责任;如果在双方之间已经依法建立具有约束力的工程承包合同关系,则拒签合同应承担违约责任。

　　应注意到,在建设工程项目依法必须通过招标选定施工单位的情况下,并非所有经过了招标投标程序产生的定标结果都受法律保护,而可能会因为当事人在招投标活动中的一些严重违法行为而使定标结果依法归于无效;只有在形式和内容上都符合法律规定的招投标活动所产生的定标结果才受法律保护。例如,招标代理机构违法泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,依《招标投标法》第50条的规定,在这种情况下产生的中标结果即为无效。在定标结果无效的情况下,合同不得签订及履行不存在“拒签”的问题,招标投标当事人因为招标失败而产生的索赔,适用缔约过失的有关法律规定。

　　那么,在定标结果系依法产生的情形下,招标人与投标人之间是否已经依法建立了具有约束力的工程承包合同关系?

　　不论是持缔约过失责任论者还是持违约责任论者,都认为招标投标活动实质上是一项缔约活动,投标的性质属于法律上的要约,中标属于法律上的承诺。双方的主要分歧在于定标的意义。

　　有观点认为,依《招标投标法》第45、46条的规定,定标结果只是订立合同的依据,“建设工程合同应当采用书面方式来订立,不采用书面形式订立的建设工程合同不能有效成立”;既然《招标投标法》第46条要求招标人与中标人应以招标文件和投标文件为基础订立书面合同,这本身就说明建设工程合同尚有待订立,故拒签合同虽然违反招标投标法的有关规定,但不能因此就认定行为人应承担违反建设工程合同的责任。

　　三、分析意见

　　笔者认为,依法产生定标结果后一方拒绝签订合同的,应承拥违约责任。

　　(一)依民法原理,经要约与承诺,当事人意思表示一致,合同即告成立。

　　在法律上,招标投标活动中的招标邀请为要约邀请投标为要约,定标则为承诺,故定标意味着招标人与中标人已就订立建设工程合同的主要条件提出了要约与作出了承诺,意思表示一致,此时合同已经成立,并且,只要经招标投标所产生的定标结果不属于中标无效的情形,合同就是依法成立的。

　　有学者认为,“自中标通知书发出时,合同已经成立但未生效”。需要讨论的问题是,合同成立是否须以发出中标通知书为前提?笔者认为,《合同法》第25条和第26条规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。故只要能证明承诺通知已经到达要约人,合同即告成立。中标通知书之法律性质乃承诺的载体,但准确地说,中标通知书只是能够证明承诺已经到达要约人的证据之一而已,但并非唯一的证据。在招标投标活动中,定标(开标)的过程依法必须是公开的,大量的其他证据也能足以证明承诺已经到达要约人,如开标时的现场录音、录像资料,或公证机关对开标过程所出具的公证证明,或与会监管机关所提供的会议记录等。因此,即使没有中标通知书,但如果有其他证据能够充分证明承诺通知已经到达要约人的,应认定合同已得以成立。

　　《招标投标法》等法律法规对招标投标活动的主体、招标投标文件的内容以及招标投标的程序均有严格规定,也明确了中标无效的几种情形。因此,只要经招投标所产生的定标结果不属于中标无效的情形,应认定合同是依法成立的。而依法成立的合同自成立时生效并对当事人具有法律约束力,并无疑问。

　　(二)《招标投标法》第45条和第46条明确规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。那么其所谓“法律效力”应如何理解呢?对该规定进行分析有助于探讨本部分内容主要争议问题。

　　参与招标投标活动的主体,有招标人、投标人和依法行使监督权的行政机关。后者与前两者是管理和被管理的行政法律关系,双方在行政法律关系当中的权利和义务受行政法的调整。招标人和投标人在招标投标活动中的法律关系是平等主体间的民事法律关系,他们参与建设工程招标投标活动的唯一目的就是在明确发承包的主要条件的前提下选定建设工程的适格承包人,因此,上述规定所指的“法律效力”,只能理解为定标后投标人不能改变要约、招标人不能改变承诺。由此亦可证,此时在招标人和中标人之间,建设工程合同已经依法成立,约束力乃有效合同固有之义,倘若经定标仍未能使合同已经依法成立,又如何能够对招标人和中标人具有法律约束力呢?显然,缔约过失责任论无法合理地解释为何中标人确定(即定标)后招标人应当向中标人发出中标通知书,也无法解释中标通知书为何对双方都具有法律效力,更无法解释为何双方不得再行订立背离合同实质性内容

　　的其他协议等一系列问题。

　　(三)不同意笔者之观点者可能仍有疑问:如果依法产生定标结果后合同已经依法成立并具有约束力,那么,《招标投标法》第46条和《合同法》第70条为何还规定招标人与中标人应当订立书面合同?岂非多此一举?笔者认为,该规定的目的在于要求发承包人进一步完善合同内容,但更主要的是为加强工程建设行政管理之需:一方面,由于工程建设一般而言有投资大、涉及面广、履约期限较长等特点,招标文件和投标文件虽然明确了建设工程发承包的主要条件亦即明确了建设工程合同的主要内容,但并未完全包括所有应予约定的细节问题,招标人和中标人在招标投标文件的基础上再行订立书面合同是必要的,能使双方的权利和义务更加详尽,更有利于履约。另一方面,我国历来十分注意建立和规范工程建设管理秩序,政府在工程建设领域对民事行为的干预十分强大。对于发包人和承包人应如何订立工程施工合同的问题,原建设部和国家工商行政管理局早在1991年3月就专门制定了《建设工程施工合同示范文本》,而全国地方各级建设行政主管机关普遍要求发包人和承包人按照该示范文本签订合同并据此审核发放施工许可手续。此外,政府从早年向建设单位收取建设投资调节税报建费,到近年来向建设单位收取劳动保险费、向施工单位收取农民工工资保证金等,亦无不以报备的格式化施工合同为重要依据。由此可见,招标文件与投标文件虽然已经确定了合同的主要内容,但仍需以此为基础并根据示范文本再行签订书面合同,这样一种分两个阶段但前后合同主要内容相同的重复缔约模式是由法律和现行行政管理体制所设定的,并非当事人的合意安排,当事人并没有选择的余地。

　　假定法律和现行行政管理体制没有上述要求,发包人和承包人也不再根据招标文件与投标文件按照该示范文本再行签订合同,双方的法律关系又如何呢?依据《合同法》第11条的规定,只要符合“可以有形地表现所载内容”的各种形式的合同,均属书面合同。就日常所见缔约方式而言,当事人的权利义务之约定的确多见于同一文件,尽管招标文件和投标文件的内容虽未见于同一文件,但在形式上无疑是符合本条规定的,换句话来说,即使招标人与中标人不再另行订立书面合同,双方所持有的招标文件和投标文件本身就是有形地表现工程施工合同主要内容的载体,即双方的书面合同事实上已经存在。因此,不能因为法律和现行行政管理体制有这种安排而认为合同尚未依法成立。

　　(四)依法产生中标人后拒签合同的一方应承担违约责任,也是由招标投标制度的严肃性所决定的。可以预见,如果依法产生中标人后拒签合同的一方无须承担违约责任,则招标人就可以无数次地推翻招标结果,中标人也可以无数次地提出新的要约,招标投标制度也就没有建立的必要了。

　　四、拒签合同应如何承担违约责任?

　　在司法实践中,在上述两种不同观点主导下作出的裁判,将会对当事人的实体利益产生重大影响,这也是理论争议的现实意义之所在。依据缔约过失责任论作出的裁判,拒签合同的一方仅应赔偿对方因招标(或投标)而产生的费用。具体来讲,招标人拒签合同的,仅应向中标人赔偿包括人工费、资料费、差旅费等因参加投标活动而发生的费用;中标人拒签合同的,应向招标人赔偿因组织招标面发生的费用。但如上所述,拒签合同的一方仅应承担缔约过失责任的观点,难以成立。

　　笔者认为,拒签合同的一方应承担的主要违约责任分别是：

　　(一)招标人拒签合同的,应当赔偿中标人通过履行承包合同可取得的利润。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中标人通过履行承包合同可取得的利润,可以参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001年11月5日,建设部令第107号发布)的有关规定进行确认。招投标实务中,无论是施工图预算、招标标底还是投标报价,均由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成,而成本(直接费、间接费)和利润是以在招投标阶段已有的工程定额和市场价格信息为计算依据的,换言之,拒签合同的招标人对其拒签合同可能给中标人造成的损失,在签订合同时应当是能预见到的。

　　(二)中标人拒签合同的,除应向招标人赔偿重新确定承包商所发生的费用外,如果由于中标人的拒签行为导致工程建设成本增加,应由其承担该增加部分的费用。招标与拍卖的法律性质十分相似,中标人拒签合同与拍卖成交后买受人反悔同质。对于买受人反悔应如何承担违约责任,《拍卖法》的第39条规定可供借鉴:“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的,原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应当补足差额。”参与招标投标活动的主体,有招标人、投标人和依法行使监督权的行政机关。后者与前两者是管理和被管理的行政法律关系,双方在行政法律关系当中的权利和义务受行政法的调整。招标人和投标人在招标投标活动中的法律关系是平等主体间的民事法律关系,他们参与建设工程招标投标活动的唯一目的就是在明确发承包的主要条件的前提下选定建设工程的适格承包人,因此,上述规定所指的“法律效力”,只能理解为定标后投标人不能改变要约、招标人不能改变承诺。由此亦可证,此时在招标人和中标人之间,建设工程合同已经依法成立,约束力乃有效合同固有之义,倘若经定标仍未能使合同已经依法成立,又如何能够对招标人和中标人具有法律约束力呢?显然,缔约过失责任论无法合理地解释为何中标人确定(即定标)后招标人应当向中标人发出中标通知书,也无法解释中标通知书为何对双方都具有法律效力,更无法解释为何双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议等一系列问题。

　　不同意笔者之观点者可能仍有疑问:如果依法产生定标结果后合同已经依法成立并具有约束力,那么,《招标投标法》第46条和《合同法》第70条为何还规定招标人与中标人应当订立书面合同?岂非多此一举?

　　笔者认为,该规定的目的在于要求发承包人进一步完善合同内容,但更主要的是为加强工程建设行政管理之需:一方面,由于工程建设一般而言有投资大、涉及面广、履约期限较长等特点,招标文件和投标文件虽然明确了建设工程发承包的主要条件亦即明确了建设工程合同的主要内容,但并未完全包括所有应予约定的细节问题,招标人和中标人在招标投标文件的基础上再行订立书面合同是必要的,能使双方的权利和义务更加详尽,更有利于履约。另一方面,我国历来十分注意建立和规范工程建设管理秩序,政府在工程建设领域对民事行为的干预十分强大。对于发包人和承包人应如何订立工程施工合同的问题,原建设部和国家工商行政管理局早在1991年3月就专门制定了《建设工程施工合同示范文本》,而全国地方各级建设行政主管机关普遍要求发包人和承包人按照该示范文本签订合同并据此审核发放施工许可手续。此外,政府从早年向建设单位收取建设投资调节税报建费。