网络犯罪研究之淘宝代运营诈骗案

　　电商代运营，是指第三方服务平台帮助入驻电商平台的企业或个人开展品牌策划，店面设计，运营指导，推广引流等服务，从建站、推广、物流、客服、仓储等领域都有相关的公司涉及，从而达到帮助提升店铺市场竞争力增加销量的目的。行业顶尖的代运营公司有宝尊电商和丽人丽妆等，他们为众多知名品牌的电商平台提供代运营服务，在业内颇有盛誉。但部分代运营公司在经营过程中因过度追求高额利润，只注重客户数量而忽视服务质量，在履约能力不足的情况下以虚假宣传发展客户。另有部分代运营公司员工在熟悉公司业务流程后另起炉灶，在没有相应人员、技术支持的情况下开门揽客敛财，导致客户缴纳服务费后并未获得对价的服务，从而使代运营服务变味进而引发民事纠纷和刑事控告。

　　淘宝代运营诈骗第一案由浙江丽水中院终审判决，主犯涉案190余万元以合同诈骗罪判处有期徒刑十年，该案开启了电商代运营入刑的先例，随后各地开始对这类公司进行打击，从ALPHA平台检索显示代运营追刑案发量由2016年2例逐渐增长至2018年105例，2019年回落至65例，但近期从网络咨询量判断，该类案件发案量又有上升趋势。现就近期办理该类案件辩护工作中的思考，结合司法判例，撰文将该类案件概况及辩护要点归纳如下。

　　一、涉案公司的基本运营模式

　　涉嫌犯罪的代运营公司在经营过程中不同程度存在如下共性特点：1通过虚假广告或主动推介等方式吸引他人部分为电商新手与业务员对接，业务员以公司招收电商代理、有电商运营经验、有成功案例、有低价货源、能为客户提供宣传推广、店铺装修、刷单增信及达到销售目标可返押金等“话术”诱导签订代运营服务合同并收取相关费用;2签约后公司会提供合同约定中的装修店面、上架产品、业务指导等基础服务，但无法完成合同约定的交易数量或店铺升级要求;3.在客户提出质疑时，即以等级低为由，诱骗被害人升级套餐，并通过“自拍自买”方式诱使客户相信升级后可增加销量从而再次升级服务费或缴纳备货押金;4.在客户提出解约或退款时，不予理睬或直接拉黑。

　　二、涉案公司行为定性的争议焦点

　　基于上文总结代运营公司的运营模式，涉案公司行为在定性时存在如下争议焦点：1.在签订履行合同过程中的欺骗行为是民事欺诈还是刑事诈骗;2.如定性为诈骗是普通诈骗还是合同诈骗或构成其他犯罪。

　　毫无疑问，涉案公司在运营过程中存在着欺骗行为，但民事欺诈和刑事诈骗在务实中一直未能准确的区分，且每个公司在具体的运营过程中的欺诈程度都有着差距，所以不能一概认定属于刑事诈骗。在认定为民事纠纷的判决中，如(2018)浙0327民初7221号民事判决认定原、被告签订的合作协议系合同双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同约定营销目的未达到故其解除合同的条件已成就，应根据上述协议的约定，退还基础服务费。在合同诈骗与普通诈骗的争议上，代运营第一案一审认定诈骗罪，二审丽水中院(2017)浙11刑终20号判决改判为合同诈骗罪。

　　三、代运营案件辩护要点归纳

　　越是有争议的案件，辩护空间就越大，律师在案件中的作用也越大。在刑事案件中，律师的作用就是給当事人做无罪、轻罪、罪轻的辩护，为委托人争取对其最有利的结果。对于代运营案件，辩护工作可以从如下角度展开。

　　1.属于欺诈不属于诈骗的无罪之辩。众所周知刑事案件无罪难，但该难指的是审判阶段的无罪，侦查及审查起诉阶段的无罪案例大量存在。基于每个办案人员的理念不同，同案不同判是常见现象。在代运营案件中，每个涉案公司的规模，人员组成，履约能力、合同价款及欺骗程度均存在差距，一部分没有任何履约能力的公司认定诈骗没有任何争议，但是对于有部分履约能力的涉案公司不宜一刀切都定性是刑事诈骗。

　　(1)基于案涉公司所提供的服务与客户支付的服务费具有对价性，不宜一概认定公司存在非法占有的目的。

　　如涉案公司具备一定的履约能力，有相应的技术人员为客户提供了合同约定的服务事项，不同等级的服务费用对应不同质量的服务、未在合同中明确约定收益、无恣意挥霍公司入账资金、公司收入大部分用于公司业务运营、在与客户要求退款时虽有拖延但能协处理未拉黑删除，主要服务对象是已入驻的店家而非诱导新人入驻，那么该公司的行为不宜定性为诈骗。

　　如果对于代运营比较陌生，那么可以换个大众行业来思考。每个城市都有众多提供瘦身减肥的门店，他们在对外宣传中通常也用“月瘦十斤，不瘦退款”这种明显夸大虚假的文案话术吸引客户。客户签约后门店会提供按摩理疗饮食指导等服务，在经过一个疗程没有明显的效果后也会要求升级套餐，但最终可能毫无效果。那么这种情形是否能认定为诈骗?笔者认为只是欺诈，因为店内提供的理疗按摩等服务，这些服务与上万元的套餐费是否成正比是无法用法律来评价的，服务费除了直接的人工劳务耗材外，店内装修、租金这些成本都应分摊在内考虑，故收费高不是认定诈骗的依据，提供了相应的服务且服务有一定价值应认定存在虚假宣传。

　　回到本案，一个网店能否成功，主要是取决于所售产品的竞争力，代运营公司提供的服务只是辅助提升竞争力，交易量、信誉度、宣传文案这些是影响网店销量的因素之一，大部分涉案的代运营服务合同内约定的服务事项即是围绕上述内容展开。客户签约付费的目的在于借助代运营平台的帮助，提升店铺的市场竞争力，只要在交易量、信誉度、宣传文案任何一个角度有所改善，理论上其竞争力都会有所提升，只是无法量化评价。如两个店铺同质同价的商品，一个店铺页面凌乱，另一个页面工整，经过专业美化及销量更高的店铺竞争力自然更高。提供服务，获得酬劳，即使在合同签订中存在夸大成分，或者未达到理想效果，不能一律认定为刑事诈骗。只有提供的服务与酬劳明显不对等，即属于无本获利时方可认定为诈骗。部分涉案公司收取的基础服务费只有几百至几千元不等，在收费后也为客户提供了店铺装修美化，商品上架，售后客服、刷单增信，维护指导等服务，对于这些服务的价值是无法量化的。可能对于一个有经验的淘宝卖家这些服务分文不值，但对于初入电商市场的新店主而言确具有一定帮助。故公司实际提供的服务本身是有价值的，对于公司具有相应技术人员并提供了合同中约定的技术服务，即使未能达到效果，也不应认定合同基础服务部分属于诈骗。对于用“假拍”方式引诱客户升级服务，该手段确性质恶劣，但如果升级后的服务确与基础服务不同，公司将投入更多人力用于增加店铺竞争力，那么假拍行为也不宜认定为诈骗。

　　(2)大数据检索印证代运营案件存在较大无罪辩护空间。笔者通过ALPHA平台以诈骗罪及代运营为关键词检索发现，在审查起诉阶段有大量以情节轻微或者证据不足而不起诉的淘宝代运营诈骗案例。在381例不起书决定书中，因证据不足不起诉认定无罪的15例，该数据还不包括在公安阶段直接撤案或不立案的案例。如蜀检刑不诉〔2018〕23号不起书决定书中查明“乔某某等人采用“话术”培训员工，之后发布公司从事淘宝网店代运营广告，进行虚假宣传，声称公司能提供淘宝网店代运营各种服务、自有服装公司以及获利和返还押金的虚假承诺，隐瞒公司实际组织结构和货源、发货情况，从而与公司签订加盟合同，交纳服务押金。在被害人发现承诺都无法完成时，再次诱骗受害人相信加大投入才能赚钱，继续加以欺骗，并取拖延的方式达到非法占有押金的目的。骗取来自全国各地134人受害人的押金，合计金额82万元”。该案经审查并退回补充侦查，仍然认为涉嫌诈骗罪的犯罪事实不清、证据不足不符合起诉条件最终按无罪处理。故从现有法定不起诉案例数量来看，该类案件在审查起诉前存在较大的无罪辩护空间，无罪辩护并非无稽之谈。

　　2.合同诈骗与普通诈骗轻罪之辩

　　(1)为何要将普通诈骗罪辩为合同诈骗罪

　　对于普通诈骗，数额巨大和特别巨大的标准各地较统一，五十万以上即处十年以上有期徒刑，如无自首情节，主犯的量刑辩护空间极小。根据《刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条，合同诈骗立案追诉的起点在在二万元，高于普通诈骗的立案追诉标准。由于相关司法解释没有对合同诈骗罪中的“数额巨大”、“数额特别巨大”作出明确规定，那么参照合同诈骗的立案追诉标准高于普通诈骗标准，不宜直接参考《诈骗解释》(法释〔2011〕7号)的标准。对于合同诈骗何谓数额巨大、数额特别巨大，目前各地标准不一。上海市在《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》中规定：合同诈骗财物价值2万元以上不满20万元，属于“数额较大”;合同诈骗财物价值20万元以上不满100万元，属于“数额巨大”;合同诈骗财物价值100万元以上，属于“数额特别巨大”。《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第22条规定如下：单位实施合同诈骗行为，数额在50万元以下为"数额较大"，50万元以上不满300万元为"数额巨大"，300万元以上为"数额特别巨大"。综上，案件定性为合同诈骗对于涉案100万以下的主犯量刑影响极大。如同是安徽省所办理的代运营案，认定合同诈骗罪的(2018)皖18刑终185号判决中对涉案51万元的主犯处四年七个月，而认定诈骗罪的(2017)皖1302刑初320号判决中对涉案10万元的主犯处四年六个月，再对比福建认定合同诈骗罪的(2020)闽0921刑初116号判决对涉案32万的主犯仅处三年，从以上判例能够直观的看到，两罪名对量刑辩护的影响极大。

　　(2)构成轻罪合同诈骗罪的依据

　　合同诈骗罪和诈骗罪是一种法条竞合的关系，区分这两个罪名的关键点在于合同诈骗必须发生在签订、履行合同过程中，签订、履行合同系本罪名的形式构成要件，此外，合同诈骗除了侵犯财产的同时还扰乱市场经济秩序。当然签订了合同不一定都属于合同诈骗罪，主要看受害人产生认识错误的是合同还是合同之外的欺骗行为，如果被害人交付财物与合同履行内容无关，合同只是掩饰手段，则未必属于合同诈骗罪。

　　具体到代运营案，双方间就代运营的服务内容、时间、价款在合同中明确约定，被害人基于合同处分了财产，代运营公司也按照合同履行了部分合同义务。在整个过程中，代运营公司明知自身没有合同约定的履行能力，仍通过虚假广告招揽客户，并采取部分履行合同的形式骗取被害人财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产，也扰乱了扰乱了代运营服务市场的交易秩序，符合合同诈骗罪的构成要件。

　　另，浙江省高法、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等三部门印发了《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》，明确此类案件按合同诈骗罪进行处罚。虽该《会议纪要》虽仅对浙江地区司法机关有指引作用，但对异地的司法机关也有参考作用。

　　3.从犯主观不明知罪轻或无罪之辩

　　代运营公司在运营过程中确利用虚假宣传揽客获利，即使该行为被整体评价为诈骗，但其实施诈骗的过程是由多个环节组成，部分环节单独来看没有任何违法犯罪的迹象。如开通网店铺并进行简单装修，上架商品，在客户店铺购买商品等行为本身并没有直接涉及犯罪，所以部分从事这些事项的普通员工未能认识其违法性的辩解是合理的。员工的岗位不同、阅历不同、对于公司行为的认识不同，尤其是入职时间较短，无社会经验、不了解整个公司的运营模式，只是按照其他部门要求完成机械性的完成相关工作，那么更不应认定为犯罪。

　　在计算员工涉案数额时，代运营公司的普通员工不是一到公司，就认识到公司在犯罪，早期主观上是没有犯罪故意的，故在其认识到犯罪之前的销售合同项下的金额不应该计算在犯罪数额内。虽然明知的时间点在实务中难以固定，但对于涉案数额不高的普通业务员，以该合理的辩解扣减早期入职初的涉案数额，以达到明知后的诈骗数额未达到追诉标准从而做不诉处理是可行的辩护策略。

　　基于代运营案件的违法边界模糊，部分参与人员并无实施犯罪的主观恶性，故在量刑时应与传统诈骗案件有所区别。从司法实务来看，部分司法机关对于该类案件的普通员工入罪和量刑持审慎的原则，对于普通员工多未起诉或适用缓刑，并未单纯以涉案数额决定量刑。如(2019)粤0118刑初174号判决中第三被告任招商部经理，涉案57万元适用缓刑，(2020)浙1127刑初27号判决中一员工涉案924万依然适用缓刑，这种从宽的量刑幅度是少见的，但也有部分地区司法机关从严处罚，如(2017)豫0802刑初560号判决中对所有业务员均判处实刑。故现有判决来分析，对于代运营公司的从犯，总体的量刑从宽幅度高于其他类别公司化诈骗的员工。故在代运营案件中对从犯进行辩护时，一定要充分利用大数据判例检索的方法将现有生效判决中对从犯从轻处罚普遍适用缓刑的判例提交承办人员参考，用说理的方式让办案人员了解到这类案件中普通员工的主观恶性低，争取不捕不诉或适用缓刑。

　　4.数额扣减罪轻之辩

　　在代运营案件中，一般客户缴费分为两部分。一部分是基础费用，数额几百到数千不等，另一部分是进一步诱骗所缴纳上万元的升级费用。对于基础费用，公司确实履行了部分合同义务，例如开通了网上店铺、页面美化排版，刷单增加信等行为，付出了相应的劳动，基础合同部分如收费不明显偏高宜认定为民事欺诈，通过自拍自买诱骗客户升级合同但未升级服务的第二阶段才可以考虑构成合同诈骗罪。故基础合同部分金额不应计入诈骗数额。即使签订基础合同被整体评价为一种犯罪手段，相关支出认定为犯罪成本不予扣除，但因支付了一定对价，在量刑时也应有所体现。

　　综上，淘宝代运营案件的罪与非罪，重罪与轻罪间未形成统一认识，故该类案件存在较大的辩护空间，尤其是对于涉案百万元以下的主犯以及公司普通员工。对于主犯，如涉案数额高达一百万，辩护的空间往往很小，对于涉案数额低于一百万且在侦查阶段尚未批捕的主犯，该阶段律师介入的作用不可低估。对于从犯，部分员工是刚步入社会不久的小青年，社会阅历不足，无法认识到在写字楼里公开办公人数众多管理规范的公司是在从事非法业务，对于这类案件普通员工的处理，应该努力体现刑法的谦抑性，以教育为主，过度惩戒往往效果适得其反。故如果员工在侦查阶段被拘留，也应尽早委托律师介入，尽可能争取不批捕或不诉。