买卖、出借银行卡类“洗钱”类犯罪 罪名适用及辩护要点

印象里从去年4月份开始，就收到过大量关于涉银行账户帮助“洗钱”的案件咨询，近期也参与了数起相关案件的办理，取得了理想效果。现将办理这类案件中的相关法律问题予以总结，供咨询者参考。

早在2019年12月份，人民银行与公安部联合发布了《中国人民银行公安部对买卖银行卡或账户的个人实施惩戒的通知》（银发[2019]304号）文件，该文件的发布正式开启了公安机关严厉打击买卖银行卡类犯罪的序幕，随后各地查获了大量收购、倒卖银行账户的犯罪团伙。2020年10月，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议部署在全国范围内开展“断卡”行动，多部门联合依法从严打击非法出售、出租“两卡”违法犯罪活动，重点打击专门从事非法收购、贩卖“两卡”活动的犯罪团伙，但到了基层越来越多情节轻微非收卡、倒卡仅提供卡的个人也进入刑事打击范围，使该类案件的案发数量直线上升。

一、为何重拳打击涉银行卡非法活动

信息技术已融入生活，传统的一些犯罪也与互联网深度融合，诈骗、网络赌博等这些不法活动借助互联网技术日益猖獗。与传统犯罪不同，网络犯罪的跨地域性，非接触性的特点使影响范围更广、侦办难度更大，因此除了事后打击之外，更重要的是事前预防。信息流、资金流是网络犯罪活动实施的关键，通过网络非法活动牟利最终离不开收款与变现两个关键步骤，而这两个环节又都离不开银行账户的参与，银行账户的管理失控成为该类犯罪的关键助力。大量“实名非实人”的银行卡、被不法分子控制后用于犯罪活动，给警方在侦破和打击上带来巨大困难。因此，全力斩断“两卡”开办贩卖的黑灰产业链，是铲除网络犯罪滋生土壤的必要途径。

二、涉银行卡类犯罪涉嫌哪些罪名

一张银行卡从开卡人手中到最终用于犯罪活动，涉及的人有卡主、收购人、转卖人、犯罪分子，每张卡至案发时所处的状态，卡内资金来源、金额等因素也影响着案件的定性，这就是为何同样是涉及提供银行卡的行为，最终罪名不同、量刑也不同。

在司法实务中，涉银行卡类犯罪常见的罪名有帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪、开设赌场罪、妨害信用卡管理罪等。现将上述罪名的构成及相关司法解释罗列如下：

2.1帮助信息网络犯罪活动罪 

《刑法》第二百八十七条之二  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释法释[2019]15号 》

第十二条  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。

2.2掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

《刑法》第三百一十二条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释法释[2015]11号（2021年修正）》

第二条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
　　（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

第五条  事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

第十条 通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

2.3诈骗罪

《刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见法发[2016]32号》

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

2.4开设赌场罪

《刑法》第三百零三条  开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见公通字[2020]14号》

三、关于跨境赌博共同犯罪的认定

（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。

（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：

1. 为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；

（五）为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 (通字〔2010〕40号)》

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

2.5妨害信用卡管理罪

《刑法》第一百七十七条之一 有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释[2018]19号 》

第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(一)项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：(三)非法持有他人信用卡50张以上的；

三、涉银行卡类犯罪罪名的适用

提供银行卡帮助网络犯罪提供资金结算实质上都是为诈骗、网赌等网络犯罪提供帮助，这种帮助活动到底是以帮信罪单独入罪还是以相应正犯的从犯处罚在实务认定中存在争议，对于涉案数额较大的案件，定性不同对应的量刑差距极大。接下来将各罪名之间的区别予以梳理。

3.1帮信罪与正犯共犯的区分

帮信罪是2015年刑法修正案九新增设的罪名，其增涉背景就是因为很多网络犯罪的帮助行为不具备传统共犯“一对一”的关系，没有固定的帮助对象，与帮助对象缺乏共谋，本质上是一种相对独立的行为。为了有效斩断网络犯罪的利益链条，刑修九针对给网络犯罪提供技术支持、支付结算等帮助行为独立入罪。在司法实务中，对于提供银行卡用于不法活动的资金流转到底是定性为共犯还是单独入罪，主要取决于行为人与被帮助人是否存在主观通谋，是否存在犯意联络。对于非直接与被帮助对象接触交易的供卡人，一般为开卡人及初级收卡人，这些涉案人往往并不知晓银行卡最终会流入何处，会用于何处，即使内心明知这些卡会用于不法目的，但因缺乏与被帮助对象的共谋，故一般不定性为共犯。但在司法实践中，很多诈骗案件案发后，通过资金流最初查获的便是提供卡的卡主，该类案件大多数可在或许审查起诉或审判阶段变更罪名。提供银行卡有可能定性共犯的，一般是直接与被帮助对象有直接联络的，如明知某人实施诈骗，依然提供银行卡给对方使用，或收卡后转卖给犯罪团伙。

3.2帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪

掩饰隐瞒犯罪所得罪，涉案资金超过10万量刑起点即是三年，而帮信罪以资金数额追诉的标准是20万，最高量刑只有三年，通过比较便能直观的得出两罪名对于案件最终认定的影响。网络犯罪活动中的掩饰隐瞒犯罪所得行为，形式上也表现为提供资金账户转移资金，但二罪名有着相对明显的区分。帮信罪的帮助行为是为实行行为提供帮助，帮助活动发生在实行行为实施之前，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为发生在犯罪活动已经既遂后，为已经被犯罪分子所控制的赃款转移变现提供帮助。同样是提供银行卡或收款码，银行卡用于收取被害人或参赌者的资金时，这属于事前为犯罪提供帮助，当资金到账后，尤其是电诈赃款，犯罪分子会及时将资金分割转移至其他多级账户或变现，此时银行卡或账户提供的帮助行为就是掩饰隐瞒犯罪所得，但是否认定该罪名，还决定于供卡人是否明知其提供的银行卡是用于收款还是转移赃款，只有当行为人主观上明知用于转款实际也是用于转款时才能主客观一致定性掩饰隐瞒犯罪所得罪，主客观不一致时，依然只能认定帮信罪。

3.3妨害信用卡管理罪

该罪名主要用于打击倒卖银行卡的中间人，当查获的银行卡尚未用于不法活动时，持有他人银行卡的行为将定性为妨害信用卡管理罪。刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。借记银行卡具有消费支付、转账结算、存取现金的功能，属于刑法意义上的信用卡。倒卖银行卡的行为通常是电信诈骗等犯罪链条的上游环节，针对银行卡倒卖人利用控制他人进行银行卡买卖的犯罪行为，应当理解为刑法中的“非法持有”，可认定为非法持有他人信用卡，构成妨害信用卡管理罪。收购他人自愿出售的信用卡也成立“非法持有”。根据《信用卡业务管理办法》第三十六条规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，不得出租或转借信用卡及其账户。据此，出售信用卡更是不被允许，即使收购的是他人自愿出售的真实信用卡，由于出售行为的不合法，收购人无法取得合法持有依据，不影响“非法持有”的认定。“曾经持有”可成立“非法持有”。在收购、转卖银行卡的过程中，行为人往往仅是“曾经持有”信用卡而非“现实持有”，即案发时行为人已通过倒卖出售将曾经持有的信用卡转移至他人处，未能当场缴获涉案信用卡。司法实践中，大量持有型犯罪都难以做到人赃俱获，但行为人的持有行为如有确实证据充分证明已实行，即已实现该行为的社会危害性，不影响“非法持有”的认定。当倒卖人所出售的银行卡已用于具体的不法活动，根据是否与正犯存在共谋及涉案数额，该行为会同时触犯帮信罪、妨害信用卡管理罪及诈骗罪等罪名，将从一重罪处罚。

四、涉银行卡类犯罪的辩护策略

刑事案件的辩护即是围绕无罪、轻罪、罪轻展开，为当事人争取最大的利益，避免无辜之人受刑事追诉，防止轻罪之人被重罚。因该类案件中关联罪名界限不清晰，部分地区侦查机关适用强制措施把关不严，再加上一再从严从重对网络犯罪的打击趋势，使的部分无罪之人被拘留、逮捕甚至判刑，部分轻罪之人被重判，故部分涉卡类案件存在较大辩护空间。

4.1重罪VS轻罪定性之辩

在上文对法律法规的整理中，能够直观得出在涉卡类案件常见罪名中，帮信罪属于轻罪，相对于其他罪名，其入罪条件也是最高的。一般情况下对于涉卡类犯罪，根据案件的事实及证据选择将案件定性为轻罪帮信罪的辩护方案是可取的，如因卡内流水十万定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪，量刑起点即为3年，而同种情形定性为帮信罪时则未达入罪标准。在现有判例中，也有大量改变定性成功的案例。如（2020）苏0281刑初1853号案件中，公诉机关指控被告人明知自己买卖的对公账户银行卡用于违法犯罪，仍销售给上家用于违法犯罪转账，致使被害人被骗资金136万元由该卡收取并转出。公诉机关认为，被告人明知他人窝藏、转移犯罪所得而予以帮助，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。经审理后，法院认定被告人在实施犯罪行为时，案涉电信网络诈骗尚未发生，在案证据不足以证明被告人廖国钧与电信网络诈骗人员存在事先通谋，也不足以证明其在电信网络诈骗后实施取现、转账或者其他转移赃款行为，故其行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，符合帮助信息网络犯罪活动的构成要件，公诉机关指控的罪名及认定从犯不当，最终认定被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪，仅判处有期徒刑一年。上述案例是涉卡类犯罪在审判阶段重罪辩轻罪改变定性的典型案例，作为辩护人，在这类定性明显不当的案件中，应尽可能将辩护重心前移，力争在审查起诉阶段促使公诉机关改变定性。但涉及银行卡用于网络赌博资金结算的案件中，因《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元或收取赌资20万元以上的方作为共犯处理的入罪标准，数额达到规定标准5倍以上的才属于“情节严重”，即使认定达到情节严重标准，但作为共犯中的从犯可以从轻减轻处罚。故对于涉网络赌博的提供银行卡类案件，应该根据案件具体涉案数额，当地对于网络赌博从犯的类案处罚尺度，谨慎选择做改变定性的辩护方案，相对而言，司法实务中对赌博从犯的量刑较轻，缓刑的适用率要高于帮信罪。如湘慈检诉刑不诉〔2020〕51号案件中，许某某明知他人从事“地下六合彩”赌博活动，仍提供自己本人银行卡帮助他人流转赌资396万元。但因系从犯，自愿认罪认罚，积极退赃，认定犯罪情节轻微，不需要判处刑罚而做不起诉处理。

4.2帮信罪出罪之辩

任何犯罪出罪辩护的关键就是辩明行为不符合入罪的构成要件，具体到帮信罪，其罪名主要的构成要件就是“明知”、“实施犯罪”及“情节严重”。

4.2.1主观明知证据不足

根据刑法规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。实践中存在两种情形：一种情形是行为人确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中总结归纳了七种可以推定“明知”的情形，其中与提供银行卡相关推定明知的情形是“行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需”，在日常生活中，银行卡不是违禁品，成年人均可办理无特殊限制，故向他人提供自己的银行卡本就不是日常生活所需，如果没有其他证据证明系蒙蔽而提供银行卡，实务中基本推定属于明知，但有证据证明则不应认定为犯罪。

如笔者遇到的一案例中，嫌疑人因受朋友欺骗，轻信公司账户银行流水达到一定金额可向银行申请贷款，于是便委托黄牛注册多个公司并将对公账户交由其朋友刷流水，后因该账户被用于诈骗而案发，因嫌疑人的朋友一直未到案，嫌疑人自己称被骗的辩解也不被采信。辩护人介入后，通过会见得知嫌疑人委托黄牛办理公司注册开户等事务时，每套支付了黄牛服务费三千元，而当时黑市一套企业对公账户的一级市场收购价不过2千，显然该账户开户不是为了用于出售。辩护人在审查起诉阶段要求围绕该线索补充侦查，最终找到了代办公司手续的黄牛，查明了嫌疑人陈述属实，最终认定嫌疑人主观明知证据不足而出罪。

其他认定不明知出罪的典型案例如：新检公诉刑不诉〔2020〕42号不起诉决定，出罪理由：不起诉人出售银行卡套件时对银行卡用途有所质疑，但没有证据显示其明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助，且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理，故案件犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。常鼎检刑一部刑不诉〔2020〕43号不起诉决定，出罪理由：被不诉人供述其系其朋友联系其为他人支付宝走流水，工资一天500元，有两人微信聊天记录证明。故本案中认定犯罪嫌疑人犯罪主观故意证据不足不符合起诉条件。

4.2.2卡内资金系实施网络犯罪证据不足

部分案件中，涉案银行卡因某一笔资金与诈骗案件关联或因银行风控监管中发现异常流水而追溯到卡主，但是卡内资金的具体来源难以查清，无法认定卡内所有资金与他人利用信息网络实施犯罪有关。典型案例如：绍柯检二刑不诉〔2021〕314号 ，出罪理由：被不起诉人郭某某在明知他人可能利用信息网络实施犯罪、需要通过银行卡转账的情况下，仍将自己名下的一张农业银行卡出售给他人使用。上述两张银行卡转入的资金流水累计390万余元。本案中现有证据可以证实被不起诉人郭某某涉案的银行卡内有大额资金流入，但无法证实资金流水与利用信息网络实施的犯罪有关，故被不起诉人郭某某涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

4.2.3结算金额、获利数额未达追诉标准

作为单独入罪的帮助犯，其入罪标准理应高于正犯的入罪标准，只有情节严重时方可追诉刑事责任。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将提供结算支付的入罪标准定为流水二十万或获利一万，故部分以诈骗罪而立案查处的提供银行卡的嫌疑人，查获时卡内的涉案资金并未达追诉标准，改变案件定性后即可出罪。典型案例如：唐检一部刑不诉〔2020〕18号 出罪理由：被不起诉人粟某某用个人身份信息开办银行卡6套出售，上述银行卡卖给电信诈骗团伙后被用于分流转移诈骗资金，已查明转移资金1.5万元。现有证据能够证实，粟某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供帮助，但支付结算金额尚未达到追诉标准。粟某某是否与电信诈骗团伙有直接联系，没有证据能够证实，也没有查证被帮助对象是否构成刑事犯罪。本院认为犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

4.3 情节轻微出罪之辩

“断卡”行动从严打击非法出售、出租“两卡”违法犯罪活动，但重点打击的是专门从事非法收购、贩卖“两卡”活动的犯罪团伙，故对于普通的供卡人，依然适用宽严相济的形势政策。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条也规定，应综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

五、律师建议

1、保管好自己的银行卡、收款码、社交平台账户、手机号等与个人身份相关的物品及信息，切勿贪图小利因小失大。

2、已经向他人提供过银行卡、收款码、社交账号的，及时注销。

3、已经被查处的涉案嫌疑人，如案件定性不当，尽可能委托律师辩护，争取出罪或做轻罪化处理。