刷单炒信涉刑案件的辩点归纳

　　刷单炒信指的是在电子商务中虚构交易记录及好评的方式提升店铺信誉的不法行为，该行为从商家自行实施的自刷、商家间的互刷，逐渐发展为由中介机构招募刷手主导或撮合的大规模刷单造假，影响范围也不断扩大。刷单炒信入刑第一案曾被评为2017年度十大刑事案件之一，同时该案也作为典型案例收录在《网络司法典型案例(刑事卷2017)》中，曾一度引发社会各界广泛关注，但对刷单入刑适用罪名是否适当在业界也引发诸多讨论，观点不一。笔者近期亲办了一因经营刷单炒信平台被立案查处的刑事案件，最终取得了不捕解保未诉的辩护效果，现就辩护工作中的思考，就该类案件的争议焦点及辩护要点梳理如下。

　　一、类案概况

　　(一)刷单炒信平台的基本运营及营利模式

　　刷单炒信入刑打击的是刷单平台的居间行为，平台基本运营模式是通过建立通讯群组或网站等方式，单向招募刷手、或双向吸收刷手及商家为会员，随后促成刷手与商家对接在电商平台实施刷单炒信行为。营利模式是收取刷手及商家会员费或每笔刷单佣金提成。在刷单炒信活动中，平台并不直接参与或控制刷单活动，仅为商家和刷手的对接提供居间帮助。

　　(二)刷单炒信平台处罚案例检索概况

　　包括余杭区法院刷单入刑第一案在内，以“刷单+罪名”为共同关键词在裁判文书网共计检索到刷单炒信行为或其他帮助行为被追诉刑事责任的仅有五个案件共计10篇判决书，其中一案分案判决6篇，另检索到涉案数额较大的行政处罚案例2篇。

　　文书号裁判依据罪名

　　(2016)浙0110刑初726号(余杭案)《刑法》第二百二十五条第(四)项;《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条非法经营罪

　　(2018)粤0514刑初22/413/476号

　　(2017)粤0514刑初513/486号

　　(2019)粤0514刑初384号

　　(2019)沪0120刑初404号

　　(2019)湘0991刑初15号《刑法》第二百二十五条

　　(2020)闽0304刑初95号《刑法》第二百二十二条虚假广告罪

　　杭西市管罚处字〔2016〕70号《反不正当竞争法》第二十四条其他不正当竞争行为

　　长市监处〔2018〕820号《反不正当竞争法》第二十条

　　金市监罚字〔2018〕6号《反不正当竞争法》第二十四条第一款虚假宣传

　　以上2-8案认定非法经营罪的入罪法律依据均与刷单入刑第一案相同，第9案未援引司法解释，第10案以虚假广告罪追诉。刷单入刑第一案后，其他刷单炒信行为被判处非法经营的案例仅有3案，而网络报道的行政处罚案例数明显多于刑事追诉案例数。其中，典型的有浙江发布2018消费维权十大典型案例中某平台刷单单数达208万单，涉案资金流水达9亿元，该案以长市监处〔2018〕820号行政罚款200万元结案并未追刑。与刷单入刑第一案同期同地同样引起广泛关注的电商起诉刷单平台不正当竞争第一案，该案刷单平台非法获利36万元，在行政处罚后的民事案件审理中也未认为刷单平台涉嫌刑事犯罪而移交公安机关。故，刷单炒信行为是否应予刑事处罚在司法实践中仍然定性不一。

　　(三)首例刷单炒信入刑案的裁判依据

　　刷单炒信入刑第一案认定刷单平台经营者构成非法经营罪的裁判理由如下：(1)被告人创建并经营的"零距网商联盟"收取会员费等方式牟利,属于提供经营性互联网信息服务,根据《互联网信息服务管理办法》的相关规定,应当取得可证;(2)炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成,但被告人创建炒信平台为炒信双方搭建联系渠道, 其主观上显具发布虚假信息的故意,且系犯意的提出、引发者,其行为符合《关于维护互联网安全的决定》第3条中规定的"利用互联网对商品、服务做虚假宣传",构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任;(3)网络交易亦属市场交易,被告人李某的行为扰乱了市场秩序;(4)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称网络诽谤解释),该解释第七条规定,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,达到相应数额标准的,以非法经营罪定罪处罚。综上，被告人李某某的行为既违反国家规定，又系以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其行为符合《刑法》关于非法经营罪的构成要件，依法应定性为非法经营犯罪。

　　二、刷单炒信平台的罪名适用之争

　　通过上文的案件检索可见，刷单行为是否一律构成犯罪，认识并未统一。虽首例“刷单入刑”主审法院余杭法院系最高人民法院互联网司法研究中心科研基地，该院在互联网领域的基层裁判极具参考价值，但该案并非指导案例，即使是刑事审判参考中已发布的典型案例，各地法院也未必参照类案类判。如对于非法期货交易平台类案件，刑事审判参考第1238号案例定性为非法经营案，但该判例发布后，依然有部分法院对类案以诈骗罪判决。故平台聚合商家与刷手刷单炒信的行为构成何罪争议较大，该争议也成为该类案件的辩护空间所在。

　　(一)不宜定性为非法经营罪

　　《网络诽谤解释》理解与适用中关于第七条认定“违反国家规定”的依据，一是指违反全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称决定)之“利用互联网实施该决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，二是指国务院《互联网信息服务管理办法》(以下简称办法)之“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得国家有关部门的许可，不得从事互联网有偿信息服务”。进而认为一些“网络公关公司”以营利为目的提供非法删帖服务，或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务，属于未经国家许可，通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动，故该行为扰乱市场秩序应予处罚。笔者认为解释第七条不宜适用于惩治刷单炒信行为，理由如下：

　　1. 刷单行为没有侵犯非法经营罪所保护的市场准入秩序。

　　非法经营罪保护的是国家专营专卖制度，不是行政违法和经营获利的简单叠加，刑法225条第1项规定的是非法经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。专营专卖具有国家垄断经营的性质，限制买卖指的是禁止买卖的物品，违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之。225条第2项规定的非法经营行为是买卖许可证或者批准文件，该类许可证及证明文件同样涉及国家专营专卖制度。225条第3项规定的是非法经营限制经营的业务行为，这些特殊业务都是国家垄断经营的业务，其他经济经营主体不得进入，违反许可从事这些特殊业务，具有违反国家禁止性规定的性质，具有违法性。最高人民法院发布的第97号指导性案例王立军非法经营改判无罪案中，裁判要点确认对于刑法第225条第4项的适用，应当根据相关行为是否具有与前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。按照同类解释的原理，非法经营的行为往往都对应了一个取得许可合法经营的行为。如果一个行为本身就是违法的，从事该行业是不可能取得许可的，那么这些行为不应当被认定是非法经营行为。刷单行为，在行政法上是一个不正当竞争的行为，不可能取得合法的许可，不能因为其有一定社会危害性便直接适用非法经营罪予以处罚。

　　2. 《办法》不应成为刷单入刑所违反的国家规定。

　　《办法》第三条规定，“经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。第四条规定，“国家对实行许可制度; 对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。法院援引解释第七条认为刷单组织者与网络水军、推手以营利为目的发布虚假信息行为均属于经营性互联网信息服务，扰乱了信息网络服务市场管理秩序，属于未经国家许可。但何为经营性互联网信息服务，有偿制造发布虚假信息的行为是否均属于经营性互联网信息服务是刷单入刑的小前提，通过网站、网页、通讯群组为渠道或工具获得利益的行为不应均评价为经营性互联网服务。根据《办法》《中华人民共和国电信条例》及条例附则《电信分类目录》，互联网信息服务业务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。除了自建网站并收费提供相应服务可以评价为经营性互联网服务外，其他通过他人网站、论坛、贴吧、通讯群组发布信息推广招募会员或以通讯群组为工具撮合商家与刷手的行为不属于提供经营性互联网服务，相反属于接受他人提供的互联网信息服务。如果将所有通过互联网为工具或媒介取得收益的行为均评价为经营性互联网服务将会得出很多荒谬的结论，如律所通过自身宣传网站的宣传获得案源或商家通过通讯群组推广商品这些常见的行为都会被评价为违法行为。另《办法》第十九条规定违反本办法的规定，未取得经营许可证，处罚款至责令关闭网站。第二十条规定制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责。故单纯未经许可经营互联网服务业务获利再多也不应追究刑事责任，最重的处罚《办法》已明确仅是关闭网站。无证经营也不会成为利用互联网从事其他犯罪从重处罚的依据。

　　3. 《决定》不应成为刷单入刑所违反的国家规定。

　　《决定》第一条至第四条分别列举了利用互联网危害互联网的运行安全、危害国家安全和社会稳定，危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，危害是个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利的行为，其中第三条内容的目的在于维护市场管理秩序，并非准入秩序。且《网络诽谤解释》第七条将发布虚假信息入罪的依据是《决定》第五条利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任的兜底条款。《网络诽谤解释》中在选择非刑事补充规范时，应当遵循“法益同一规则”，故这种行政与刑事兜底条款交叉相互引用的入罪强行将发布虚假信息的行为纳入非法经营罪存在重大缺陷。

　　4. 刷单炒信平台的行为不应适用《网络诽谤解释》第七条认定为非法经营罪。

　　《网络诽谤解释》第七条发布的背景是为了规制网络水军删发帖的行为，该解释第七条发布时就引发了实务界和理论界诸多讨论，主流观点认为网络删发帖行为认定非法经营罪不当，同样存在上述1-3项中的问题，但作为司法解释，在网络水军的案件中即使有争议也应该直接适用。但是对于性质不同的刷单炒信型发布虚假信息的行为，不宜直接适用该解释。在整个炒信过程中，有发布虚假信息需求和支付佣金的是商家，完成虚假信息发布的主体是商家和刷手，直接获取发布虚假信息佣金的是刷手。在整个刷单炒信过程中，平台只是提供信息撮合商家和刷手，类似于介绍卖淫罪中为嫖客和卖淫者牵线搭桥的居间介绍者，不宜直接认为其从事有偿提供发布虚假信息服务，即使认定平台为发布虚假信息的帮助行为，但在实行行为未认定犯罪的情况下，帮助犯也不宜认定犯罪。

　　5. 以非法经营罪规制组织刷单行为会导致量刑不当。

　　援引《网络诽谤解释》第七条个人组织刷单非法获利2万即构成非法经营罪，获利10万即处五年以上有期徒刑。组织刷单直接侵害的是电商平台的信用评价机制，对比手段相同但目的不同的网络诈骗案件，部分诈骗分子以非法占有为目的，通过雇佣他人利用网页、通讯群组发布虚假诈骗信息的方式骗取他人财物，以上两个行为都是以互联网为工具牟利，形式都是在互联网上发布虚假信息，如果发布虚假信息者致使他人被骗10万元认定为是诈骗的共犯，那么网络信息发布者一般被认定为是从犯从轻处罚，量刑应低于5年。如果发布者因发布诈骗信息直接获利10万，具体诈骗金额无法查清时，那么其行为将会认定为非法利用网络信息罪，该罪名最高量刑是3年。从以上比较可以得出，同样是利用互联网发布虚假信息，发布诈骗信息的量刑却低于发布欺骗信息，从罪责刑相适应的角度出发，显然适用网络诽谤解释第七条将组织刷单行为认定为非法经营罪是不适当的。

　　(二)构成其他轻罪之辩

　　刷单炒信行为损害了电商平台的信用评价机制，有其社会危害性，刷单平台的撮合行为使该危害性不断放大，尤其是刷单入刑第一案被广泛关注的背景下，一旦平台被刑事立案调查并采取强制措施，做无罪辩护基本难以实现，但轻罪之辩属可行之策。

　　1、虚假广告罪 虚假广告罪是最高量刑为两年有期徒刑的轻罪，指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。

　　(1)刷单炒信行为符合虚假广告罪的行为方式。《广告法》第二条规定广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。第二十八条规定以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。商品或服务的功能、销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的均构成虚假广告。在电商平台的商品展示页面，销量和评价是消费者选择的重要参考依据，部分电商平台以销量或好评数作为商品排名机制，销量高评价好的商品更易获得展示和成交机会。商家雇佣刷手刷单的目的就是制造虚假的销量和评价对店内所售商品进行虚假宣传，排挤其他竞争对手，故刷单炒信行为符合《决定》第三条规定的“利用互联网对商品、服务虚假宣传”，同时也符合虚假广告罪的行为方式。

　　(2)刷单平台的组织者具备虚假广告罪的主体身份。虚假广告罪主体身份只能是广告主、广告经营者和广告发布者。在平台刷单的过程中，创建平台的组织者，商家和刷手都是虚假广告罪的共犯，其中商家是广告主，刷手在商家的雇佣下发布虚假信息是虚假广告发布的实行者，而平台的组织者虽然不直接参与刷单，但是其明知他人欲实施发布虚假广告的行为任然提供帮助，甚至诱导无刷单经历的人加入刷单行业，是刷单犯意的诱发者，刷单技能的传授者，是撮合商家和刷手的介绍人，平台的出现为虚假广告的发布提供了帮助，可以因帮助行为作为虚假广告罪的主体。

　　(3)刷单炒信行为认定虚假广告罪的缺陷 根据虚假广告罪立案追诉标准的规定，除造成人体伤残或其他严重情节外，一般虚假广告罪追诉的标准与违法所得数额和给消费者造成直接经济损失数额相关，对于出售合格商品，仅仅对销量和评价进行虚假宣传，一般不会导致消费者经济损失， 广告主也不存在违法所得，对于单个刷手的违法所得也难以达到追诉标准，平台所有刷手的累计违法所得也难以统计，故以虚假广告罪来规制刷单炒信行为存在取证难、定罪难的困境。

　　2、非法利用信息网络罪 非法利用信息网络罪是最高刑期为三年的轻罪，指利用信息网络实施“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”等行为，其中第三项“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”为该罪名的兜底条款，并不限于条文所列举的违法活动，且只要求利用信息网络提供帮助的是违法行为即可。

　　(1)刷单炒信平台利用通讯群组发布刷单供求信息的居间行为符合非法利用信息网络罪的构成要件。对于刷单炒信平台的涉案行为，每一个刷单行为都是一个违反反不正当竞争法、广告法的行政违法行为，故刷单炒信平台只要利用通讯群组等网络途径发布刷单炒信等违法活动的相关信息，且达到情节严重程度时，则完全符合非法利用信息网络罪的构成要件。

　　(2)以非法利用信息网络罪处罚刷单炒信平台符合该罪名设置初衷。非法利用信息网络罪的设置初衷，一是为了将利用互联网为他人违法犯罪制造条件或提供帮助的帮助行为正犯化，将打击重心前移，解决下游实行行为涉案数额难取证、实行犯未到案等定罪追刑困难时，上游帮助行为无法归罪的难题;二是用于惩治实行行为只涉嫌违法不构成犯罪，但由于利用网络平台的信息集散功能，致使违法活动规模、影响不断扩大的违法活动。刷单平台同时具备上述特性。一是即使认定平台构成非法经营罪或虚假广告罪，但单个刷手通过刷单取得的收益极少能达到相应罪名的数额标准，也就是实行者无法认定为犯罪。同时参与刷单的商家和刷手分布于全国各地，同一个刷手在同一商家的交易次数有限，故对于不提取每单佣金的平台，固定平台所有会员的违法所得取证异常困难。二是传统的商家自刷和互刷规模较小，平台的撮合让有需求的商家与大量兼职刷手对接，使刷单造假的规模无限放大。故以非法利用信息网络罪来规制刷单炒信平台的行为符合该罪名的设置初衷，可以解决该类案件查处中取证烦琐的难题，且以该罪名惩处刷单炒信行为更能体现罪责相适。

　　虽然刷单炒信平台入刑第一案以重罪非法经营判处，但该类案件依然有很大的无罪和轻罪辩护空间。以上便是笔者在亲办成功案例中的思考与总结，供同行在办理类案中参考。