确不明知对方不满十四周岁，自愿发生性关系不构成强奸罪

强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但出于对幼女这一特殊群体的保护，行为人明知对方系不满14周岁幼女仍然与之发生性关系的，无论对方是否出于自愿，均以强奸罪论。在性侵幼女的案件中，行为人是否明知被害人系幼女是出罪的重要甚至是唯一的抗辩理由，但在认定行为人是否明知对方年龄的问题上，理论及实务上均贯彻对幼女的“最高限度保护”和对性侵幼女的“最低限度容忍”原则，除非辩方有证据证明行为人确不明知，否则即可推定行为人明知对方系幼女。司法实践中，虽然部分行为人到案后辩解不明知受害人不满14周岁，但因缺乏充分证据而不被采纳。如果行为人有充分的证及理由证明确不明知或已尽注意义务，则该类案件依然有无罪的辩护空间。以下是两起以不明知系幼女而未认定犯罪的典型案例：
  案例一：（2015）汕城法刑初字第58号判决书 节选

汕尾市城区人民检察院指控，2014年4月份，被告人黎某某通过网友林某某认识了被害人申某（女，2000年11月3日出生），后于同年5月中旬开始，通过手机和QQ聊天的方式，约未满十四周岁的被害人申某到海边及被告人黎某某位于汕尾市区通航路建材厂宿舍第四排第一间的家中，双方多次发生性关系。公诉机关据此认为，被告人黎某某无视国法，奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任，且从重处罚。被告人黎某某对公诉机关指控的上述事实没有异议，提出被害人申某自报年龄十五周岁，所以他不知申某实际年龄未满十四周岁，双方是自愿发生性关系的。

经审理查明，申某于2000年11月3日出生于汕尾市城区。2014年4月份，被告人黎某某与网友林某某QQ聊天时，林某某介绍其同学申某与被告人黎某某互加QQ好友，此后，被告人黎某某经常通过QQ与申某聊天，并约会见面交往。双方在交往期间，被告人黎某某并不知道申某就读的学校、班级及年龄，其曾询问过申某的年龄及学校，但申某回答十五岁，没有告知其实际年龄及尚在汕尾市区就读小学六年级的情况，两人交往短短的二十余天内，迅速发展成为恋爱关系，并自愿发生了四次性关系。

综合本案证据，本院认为被告人黎某某与申某发生性关系属双方自愿，且现有证据无法推定被告人黎某某明知申某不满十四周岁。其理由如下：一、本案的最先起因系申某在被告人黎某某家过夜后害怕被家长责罚而自行编造被他人绑架、强奸的谎言，被告人黎某某自始至终不知道申某编造谎言欺骗父母，继而申某为了圆谎，在家长的陪同下向公安机关报了假案，公安机关立案后对该案调查走访并对申某及其家人进行法律宣传、教育，申某认识到自己的错误后，又在其家人的陪同下将实际情况告知了公安机关；二、被告人黎某某与申某是通过QQ网友介绍认识的，两人属正常交往，并进而发生了四次性关系，在每次发生性关系时均没有使用暴力、胁迫、诱骗等手段，双方均属自愿；三、被告人黎某某与申某在交往过程中曾询问了申某的年龄及学校，申某则告诉被告人黎某某其年龄为十五岁，亦没有告知其就读汕尾市城区某某小学六年级；四、从侦查机关对申某的几次询问笔录看，申某的言语具有逻辑性，谈吐方式较为成熟，且其姑母证实申某当晚20时许可以单独离家外出，申某日常也随身携带手提机，从申某的言谈举止及日常生活习惯来看，无法推定其不满十四周岁。综上，从申某的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女，也没有证据能够证实被告人黎某某知道或者可能知道申某的真实年龄。基于被告人黎某某确实“不明知”申某的真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，申某本人又属自愿与被告人黎某某发生性关系，没有造成其他严重后果，依法不认为是犯罪，故公诉机关指控被告人黎某某的行为构成强奸罪的依据不足，本院不予采纳。

本院认为，公诉机关提供的本案所有证据不足以证明被告人黎某某知道或者应当知道其与被害人申某双方自愿发生性关系时，被害人申某是不满十四周岁的幼女，被告人黎某某不具备构成强奸罪的主观要件，公诉机关指控被告人黎某某犯强奸罪的罪名不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人黎某某无罪。

案例二：（2018）辽14刑终140号判决书 节选

兴城市人民法院审理兴城市人民检察院指控被告人张某犯强奸罪一案，于2018年7月17日作出（2018）辽1481刑初88号刑事判决书。宣判后，原公诉机关兴城市人民检察院提出抗诉，葫芦岛市人民检察院支持抗诉意见。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员田柱华、王静出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人杨宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2017年12月15日21时许至次日凌晨1时许，被告人张某在兴城市站前客来多宾馆310房间，与未满14周岁的幼女周某某（2005年7月4日出生）自愿发生三次性关系。

一审法院认为，案件争议焦点在于张某是否“明知”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，即是否“知道或者应当知道”。首先，没有确凿证据证明张某“知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。根据公安机关侦查卷宗中张某的供述及周某某的陈述可以证实，张某在宾馆内问过周某某的年龄，周某某称自己17岁。周某某也承认向张某谎报了年龄，且没有其他证据能够证明张某是在明确知道周某某实际年龄的情况下与之发生性关系，在此种情况下不能认定张某“知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。其次，现有证据不能认定张某“应当知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。周某某在案发时系已满十二周岁不满十四周岁的幼女，应当从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察其是否可能是幼女。结合本案应从以几点考察：第一，案发时间。张某供述与周某某的陈述及视频监控证实，二人于2017年12月15日通过微信认识，同日20时以后见面，并于21时至次日凌晨1时在兴城市站前客来多宾馆。从案发时间来看，本案发生于冬日的晚间，时间较晚，天色较黑，并且张某与周某某接触时间较短，这些因素均不利于张某对周某某年龄的判断。第二，身体发育程度。周某某案发时系已满12周岁不满14周岁的幼女，由于介于12周岁至14周岁之间的幼女身体发育程度已接近14周岁的少女，对于张某是否“明知”这一主观因素的判断应当从严把握，故如果没有充分确定的证据证明张某“明知”周某某不满14周岁，不宜判断为“明知”。第三，言谈举止及衣着特征。根据张某供述:我看她化妆很浓，还抽烟，感觉社会阅历很深。我感觉和她发生关系时，她挺老练的而且感觉她是混社会的。另外，结合宾馆监控视频可以看出，案发当天周某某衣着打扮比较成熟，妆容较浓，鞋跟较高。因此，从言谈举止及衣着特征被告人也很难判断出周某某系不满十四周岁的幼女。第四，被告人是否尽到注意义务。如果行为人确系与幼女自愿发生性关系，且行为人确实根本不可能知道对方系幼女，那么行为人主观上就缺乏可谴责性，即不具备犯罪故意所要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度，从主客观相统一原则出发，对行为人不应以强奸罪论。周某某陈述：“我随他进屋后，他问我多大了，我骗他说我今年17岁了”；张某供述在与被害人微信聊天时“被害人称自己20岁”，“当时我与这个女孩发生性关系后，我怀疑过一次她的年龄，我问她多大年龄了，她回答我说她17岁”，“我觉得她长得像20岁左右是从她的穿着打扮，化妆非常浓感觉的”。以上可以看出张某对于周某某的年龄问题进行了询问，并且通过被害人的衣着打扮及言谈举止进行了主观的判断，其并非是根本不考虑被害人是否是幼女而甘愿冒着风险对被害人实施奸淫。因此被告人并非是“希望或者放任”危害结果的发生。综上，本案中没有充分确凿的证据证明被告人张某是“明知”被害人周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女而与之发生性关系。关于“推定明知”的问题，因每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，根据被害人周某某的言谈举止、衣着打扮及生活作息规律等特征，在被害人虚报年龄的情况下，仅凭被害人周某某的身体发育程度，没有其他确凿证据，张某是否能够判断出被害人系已满十二周岁不满十四周岁的幼女事实不清、证据不足，不能达到刑事案件的证明标准，故不能认定被告人张某犯强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第（三）项之规定，判决：被告人张某无罪。

抗诉机关主要抗诉理由认为，张某“应当知道”被害人系未满十四周岁的幼女。首先案发时被害人年龄十二周岁五个月，身高143厘米，体重70多斤，非常瘦弱，胸部发育不成熟；其次，开房时赵海军提醒过张某被害人年龄小，而张某未对被害人年龄进一步核实；再其次，张某与被害人非正常交往，未尽到足够注意义务。

本院查明葫芦岛市人民检察院除支持抗诉机关抗诉理由外，还提出依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁的被害人一般推定明知，对于行为人不明知的认定应从严把握。

二审查明事实与原判认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审采信的证据予以确认。

本院认为，原审被告人张某与周某某系自愿发生性关系，案发时张某是否能够判断出周某某系已满十二周岁不满十四周岁幼女的事实不清、证据不足，不能认定张某犯强奸罪。关于抗诉机关提出原审被告人张某“应当知道”被害人系已满十二周岁，未满十四周岁的幼女的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条规定了，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁被害人案件，一般应认定行为人明知被害人是幼女。但本案中，首先，虽张某与周某某是非正常交往关系，但双方发生性关系系自愿的，张某没有采取暴力、引诱、欺骗等方式。其次，周某某始终虚报年龄17岁，即便张某对周某某的年龄产生怀疑，询问年龄时周某某仍虚报17岁，卷内没有相关的张某知道周某某年龄的证据予以证明。第三，通过张某的供述，结合客来多宾馆内的监控视频中的周某某举止、衣着和纹身，以及从案发时间上判断周某某的作息规律等特征，周某某明显不像一般学生，更容易使张某对周某某的年龄产生错误判断。另外，证人赵海军提醒张某注意被害人年龄的证据不足，没有相关证据予以佐证。每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，在没有其他证据情况下，仅凭周某某的身体发育程度，不足以认定张某对被害人系已满十二周岁不满十四周岁幼女是明知的，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

《〈最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉的理解与适用》中释明《意见》并没有采用年龄一刀切机械的方式入罪，主要是考虑到司法实践情况的复杂性，不排除存在一般人、行为人根本不可能判断出接近十二至十四周岁年龄段中的某些被害人是不是幼女的特殊情形存在。换言之，对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况，具体可从以下三个方面把握：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，但仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解，但应严格予以掌握。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

以上两则案例中，法院在裁判时均以在案证据认定行为人不明知从而认定无罪，是性侵幼女案件中难得的典型无罪案例，可供类似案件辩护中参考。作为律师我同样支持办理性侵幼女案件中，在认定行为人是否明知对方年龄的问题上，应贯彻对幼女的“最高限度保护”和对性侵幼女的“最低限度容忍”原则，但在具体案件中同样应该保护犯罪嫌疑人的合法利益，对于提出合理辩解确不明知自愿发生性关系的，是否应当认定为强奸应谨慎认定。