劳动争议案件调解拿到20万元代理词

　　尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

　　云南大韬律师事务所受本案原告的委托，指派郭磊律师担任其诉讼代理人。本人作为她的诉讼代理人依法参加了本案的庭审，通过法庭调查，针对双方争议焦点，根据查明的事实和有关法律规定，现发表如下代理意见：

　　一、原告与被告之间为劳动关系。

　　原告提供的劳动合同(证据10-19页)，公司内部保密协议(证据20-23页)，复工通知(证据24页)，工资流水(证据25-27页)，可以证实原告自2017年3月1日入职被告单位，双方建立劳动关系，工作地点为昆明。

　　二、原告在被告单位工作期间薪酬结构为基本月工资+绩效工资，其中每月基本工资为xxxxx元，每年的年度绩效工资为xxxxxx元。

　　根据原告提供的劳动合同(证据第12页)，以及原告工资流水(证据25-27页)，可以证实原告在被告单位工作期间，每月基本工资为xxxxx元人民币。

　　原告提供的劳动合同(证据第12-13页)明确，关于原告的绩效工资，双方约定如下：“每个自然年度结束后15个工作日内甲方对乙方进行考评，若乙方经公司考核合格，则发放该年度绩效工资合计税前人民币xxxxxx(RMBxxxxxx元)，甲方有权视乙方的考评结果相应调整绩效工资的发放金额。”原告自入职被告单位工作后，工作认真、负责，兢兢业业，积极主动，完全能够胜任本职工作。原告曾多次要求被告发放年度绩效工资，被告表示“其实大家都没有发。都是撑着”(证据54页)，并且知道“这不能拖”(证据55页)，并请求原告“互相体谅一下”“后期一定想法子也要借钱或挤出一点来处理”(证据56、57页)，然后被告又表示“行政中心正在做这个年薪制度发放。所以大家都没有发。”(证据59页)。原告无奈于2019年8月1日向被告提出《工资、绩效及保险待遇补发申请》(证据29-30页)，被告也明确收到了上述申请(证据42、43页)。但是，经过如此催讨，被告总是以各种借口拒绝发放年度绩效工资。

　　代理人认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告作为被考核的劳动者，不可能掌握自己被考核的相关文件，因此本案中的考核文件应当属于“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据”，举证责任应当由被告承担。被告现无法举证证明原告考核不合格，则应当支付年度绩效工资。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，书面劳动合同已经明确了，原告的劳动报酬组成为月基本工资加年度绩效工资的形式，并且对月基本工资和年度绩效工资有了明确的金额约定，现被告作为用人单位，违法减少原告的劳动报酬，并且未能按照上述法律法规的规定举证证明减少劳动报酬的合法依据，应当承担举证不利的责任，被告应当按照劳动合同的约定向原告支付每年xxxxxx元的绩效工资。

　　《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据《合同法》的上述规定，即使双方为平等主体的合同关系，一方“为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。那么，举重以明轻，具体到本案中，劳动者本身就处于弱势地位，被告作为用人单位，属于强势地位，并且利用其强势地位拒绝对原告进行年度考核，应当认定为“不正当地阻止条件成就”，更应当按照《合同法》第四十五条规定的原则，认定为原告已经考核合格。

　　另外，关于考核的问题，代理人想要重点说明一下双方签署的劳动合同中的表述为“考核合格”就应当发放年度绩效工资，原告自2017年3月开始到被告单位工作，至2020年4月，已经整整三年，被告从未通过任何途径对原告的工作提出过不满，也从未说过原告考核不合格。在原告多次催要年度绩效工资的情况下，被告也只是说明“其实大家都没有发”，并请求原告“互相体谅一下”“后期一定想法子也要借钱或挤出一点来处理”，之后又说“行政中心正在做这个年薪制度发放。所以大家都没有发”没有任何言语透露出原告考核不合格。代理人认为，原告已经在被告单位工作了三年，如果有考核不合格的情况，被告单位早就会通知原告，并且如果连续不合格，肯定不会继续聘用原告，至少会跟原告沟通岗位或者薪酬变更的事宜，但自原告工作这三年来，被告单位从未就此问题与原告进行过沟通，由此可见，原告的工作应当是合格的。

　　三、被告违法扣减原告2019年4月、5月、6月、7月工资共计xxxxx元，拖欠2020年1月、2月、3月工资共计xxxxx元，拖欠的2017、2018、2019年年度绩效工资共计xxxxxx元。

　　根据原告提交工资流水(证据25-27页)，工资、绩效及保险待遇补发申请(证据29-30页)，证据42页聊天记录可以证实该申请公司已经收到，微信聊天记录，以及证据54-62页通话录音可以证实，被告违法扣减原告2019年4月、5月、6月、7月工资共计xxxxx元，拖欠2020年1月、2月、3月工资共计xxxxx元，拖欠的2017、2018、2019年年度绩效工资共计xxxxxx元。

　　根据劳动法和劳动合同法的相关规定，劳动者有取得劳动报酬的权利，被告违法扣减或拖欠原告上述劳动报酬，应属违法行为，应当及时支付。

　　四、被告应当向原告支付2017年3月至2020年4月期间经济补偿金xxxxx元。

　　根据原告提供的复工通知(证据28页)，证据44-48页等微信聊天记录可以证实，被告未与原告协商，单方面向原告发出《复工通知》，要求原告到被告子公司旗下的咸宁三江温泉酒店工作，擅自变更原告工作单位和工作地点。而且，被告未说明如何与原告续签劳动合同，也未明确说明将原告变更到咸宁工作后的工作待遇。原告多次与被告沟通，不同意工作单位、工作地点和工作岗位、待遇的变更，均未果。

　　被告违法扣减和拖欠原告劳动报酬，且单方变更工作单位和地点，未按照法律规定给原告缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位“未及时足额支付劳动报酬”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费”等情形，劳动者可以解除劳动合同，以上情况双方签署的书面劳动合同中也有约定(劳动合同第十条)。根据《劳动合同法》第46条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第47条的规定，原告自2017年3月至2020年4月期间在被告单位工作，工作时间为三年零一个月，因此应当支付3.5个月的工资作为经济补偿金。

　　经济补偿金的工资标准为原告离职前12个月的平均工资。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第3条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”第4条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”以及《广东省第十二届人民代表大会常务委员会公告第65号——广东省工资支付条例》第62条的规定：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等……”的规定，计算经济补偿金的平均工资应当包括原告的基本工资和年度绩效工资，即每月xxxxx元。

　　以上代理意见，请法庭采纳!