三、改革后新型的效率更高的债权人保护机制
2013年改革废除了最低资本要求，在一定程度上削弱了公司资本制度的债权人保护功能，但是这并不意味着债权人保护的整体水平下降。的确，在讨论公司资本制度的债权人保护问题时，不少学者将其视野局限在该制度的狭窄范围，从而对2013改革在债权人保护方面的影响忧心忡忡。实际上，债权人保护是一个跨学科的系统性课题，公司资本制度并不是唯一的债权人保护机制。实际上，除了公司资本制度之外，还存在其他的债权人保护机制。与公司资本制度一起，这些机制将发挥重要的债权人保护作用，构建起债权人保护的新范式。需要指出，如何对于这些债权人机制进行分类，可能根据不同标准而相应有所不同。根据我国公司法的理论框架，可将这些债权人机制分为两大类，一类是基础性的保护机制，包括公司资本制度和合同法或契约机制；另一类是特殊性的保护机制，包括担保和保险机制、看门人机制和信息披露机制，以及公司法人格否认制度、董事义务制度和破产法中的衡平居次制度等。2013改革的目标正是将债权人保护的范式从传统的公司资本制度转换到多元化的债权人保护机制，降低公司资本制度保护债权人的传统功能，增强市场机制在保护债权人问题中的作用，故下文将对此范式下新型的债权人保护机制进行分析，并揭示其效率可能更高。基础性的债权人保护机制主要包括公司资本制度和合同法或契约机制。公司资本制度的债权人保护问题已经在前文详述，此处不赘。契约机制通常是指自愿债权人与相关公司之间进行自由交易，订立债务契约，比如银行与借贷者之间的借贷交易。对于诸如侵权受害人等非自愿债权人而言，他们无法直接利用这种机制获得保护，但是商业保险机制在一定程度上提供了这种保护功能。商业保险机制是指保险机构与相关公司之间订立保险契约的交易过程，虽然交易方不是非自愿债权人与相关公司，但其本质也是契约的订立机制，体现在保险费用的条款，因此也可视为广义上的契约机制。作为一种债权人保护机制，契约机制主要是指公司与债权人在交易过程中进行谈判并达成信贷协议(loan covenant)。虽然契约机制主要适用于自愿债权人，但非自愿债权人可以在一定程度上搭便车，即自愿债权人通过契约机制对于公司的行为进行制约和监督，降低公司破产的风险，这将保护所有债权人的利益，既包括自愿债权人，也包括非自愿债权人。具体而言，契约机制可以大致分为以下几个方面。第一，价格机制。在商业交易中，风险与收益总是并存的，关键是对风险进行评估和定价。比如在公司从银行等机构获取贷款时，银行必然会对公司的信用状况和偿付能力进行评估，并据此确定一个相应的利率水平。理论上讲，不管公司风险高低，通过这个市场化的利率机制，商业风险都可反映在借款利率中，从而银行获得一个均衡的风险调整收益(risk-adjusted return)。但是，现实中银行很难对于风险进行准确定价，一是由于固有的信息不对称问题，二是订立契约后公司股东可能会从事损害债权人的投机行为问题。因此，除了价格机制之外，债权人还会利用公司行为限制条款进行自我保护。公司股东与外部债权人之间不可避免地存在利益冲突，股东有动机在借款之后从事各种投机行为，以债权人利益为代价而自肥。比如在借款之后，股东通过股利分配、股份回购和薪水支付等方式将公司财产转移到自己手中，从而降低公司的偿债能力。另外，股东可能会继续向他人借款，这些新债权的清偿次序等同甚至高于原有债权，使得原有债权人在公司破产时能够获得的财产减少；最后，公司股东可能会选择比债权人在利率定价时估测的风险更高的经营项目，以增加自己的期待收益(expected value)，但减损了债权人的相应收益。针对股东的上述机会主义行为，债权人的对策是在借款协议中签订相关条款，比如利用资产负债率、债务股本比以及流动性等财务指标限制股东的资产分配行为等。由于借款协议不可能事先考虑到公司股东的所有投机行为并对其作出妥当应对，比如判断这些行为的发生概率多大，应当采取何种限制方式等，借款协议具有天然的不完备性，而且存在较高的交易成本，包括订约成本和监督成本等。因此，银行通常会使用担保机制控制风险，以决定是否放贷。当然，有些企业可能不提供担保也能够获得贷款，但是如果他们提供担保的话，就能获得更为优惠的利率。担保机制可大致分为两种：一种是物的担保，比如抵押物等。但是，中小企业在发展初期，规模较小，资产不足，通常很难提供满足银行要求的抵押物，因此，另一种担保，即人的担保，就显得非常重要。具体而言，这又可分为第三方专业担保机构的担保服务和公司股东的个人担保等。公司股东的个人担保实质上是让股东为公司债务承担无限责任，能够在一定程度上避免股东滥用公司有限责任保护的问题。另外，我国非常盛行的民间借贷属于所谓的“关系型借贷”，个人担保通常是隐形的，即依赖于借贷双方之间的熟人关系作为交易达成和执行的基础，而不是正式的法律救济。需要指出，担保机制通常适用于契约交易中的自愿债权人，而对于侵权受害者等非自愿债权人，一个有效的保护措施是保险机制，即让公司购买商业保险，由保险机构进行清偿。与公司资本制度相比，保险机制的保护更有效率。如前所述，前者非常僵硬，资本数额与侵权损害之间并无直接关联；后者通过保费与公司经营风险相匹配，解决公司经营风险的“外部化”问题(externality)，而且，这是一个持续、动态的监督过程，与固定的最低资本相比，能够更加精确地将公司经营风险“内部化”。理论上讲，契约机制遵循契约自由原则，是市场机制的体现，其有效性取决于交易双方的地位平等，特别是交易谈判过程中的力量平等。因此，契约机制面临的一个批评是，有些债权人(比如非金融债权人)可能比较弱势，缺乏谈判力量，从而不能通过契约机制获得有效保护。当然，公司资本制度也不能有效保护这些债权人，而且由于公司资本制度增加公司的经营成本，这些成本将转嫁到弱势的债权人，导致其境况更差。实际上，这是一个交易双方市场地位和力量相差太大的问题，可以通过《反垄断法》解决。另外，借助于契约机制的借贷交易本质上是信用交易，其交易成本主要来自于信息不对称造成的道德风险和逆向选择。为了保障契约机制的有效性，必须减少信息不对称，降低交易成本。在这方面，信息披露机制和看门人机制具有重要作用，前者能够降低信息获取成本，后者过滤和核实相关信息，提升信息效用。信息披露制度的经济学功能是降低信息获取成本，让债权人能够甄别潜在债务人的不同品质，并将此反映在上述的利率设定等契约机制中，从而避免由于债权人很难获取相关信息而将所有债务人一视同仁的逆向选择问题。需要注意，信息披露制度本身也是有成本的，只有当该制度的成本小于信息获取的收益时，该制度才是有净收益的。因此，我们不能仅仅要求信息披露，更要关注信息披露的具体制度设计及其效率问题。2013改革后，工商登记事项不再包括实缴资本，只有认缴资本，而且营业执照上也不再反映实缴资本信息。很多学者对此猛烈抨击，将其视为2013改革的一大败笔，认为实缴资本不列入登记事项是因为立法者错误地判断其不重要，因而非常详细地论述实缴资本的重要性。从法经济学角度看，实缴资本当然是债权人判断公司资产状况和偿债能力的重要信息，其解决信息不对称的经济功能几乎毫无疑问。但作者认为，2013改革将此信息从工商登记中剔除不是因为其不重要，而是存在效率更高的其他机制。事实上，国务院在2014年2月7日发布了《注册资本登记制度改革方案》，并于2014年3月1日施行(与2013《公司法》改革的施行日完全一致)。该方案的第2条第2款明确指出，“将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。企业应当按年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商行政管理机关报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。企业年度报告的主要内容应包括公司股东(发起人)缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责，工商行政管理机关可以对企业年度报告公示内容进行抽查”。此后不久，国务院又于2014年8月7日发布《企业信息公示暂行条例》，并于2014年10月1日实行。根据该条例第10条，“企业应当自下列信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示：(一)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息……”。由上可见，之所以实缴资本不进行工商登记，是因为此信息通过企业信息公示系统进行披露。在完全认缴制度下，公司可以根据情况自由决定实缴数额以及缴纳时间，这些都是动态信息，而且变动频率很高，需要及时披露，从而提升市场的效率。企业信息公示系统是实时的网络披露机制，显然更为便捷，成本也更低。因此，与工商登记相比，通过公示系统披露实缴资本等信息更为有效，这与证券市场的持续性信息披露制度有异曲同工之妙。上文讨论的信息披露机制只是提供信息，但信息可能存在质量问题，而且阅读和处理信息存在成本，故看门人机制应运而生。看门人机制泛指那些在金融市场中以自己声誉资本(reputational capital)为担保提供某种认证服务以降低交易成本的中介机构，主要包括审计师、律师、证券分析师和信用评级机构等。这些机构在不同金融市场上提供的认证服务有所不同。比如，在证券市场，他们的服务主要是为投资者提供发行证券品质方面的认证信息；而在银行借贷市场，他们则主要是为银行提供贷款申请人信用方面的认证信息。看门人机制的核心功能就是解决交易过程中的信息不对称问题。那些市场中介之所以能够有此功能，是因为他们都是市场行为的重复参与者，在市场中经营多年，为大量交易提供信息核实服务，从而建立起了自己的声誉资本。一旦拥有这种声誉资本，这些机构在核实相关信息时，就等于将自己的声誉资本借给或抵押给想要融资的公司，因此，资本提供方通常可以信赖其信息并据此判断公司的品质。值得指出，2013改革不但引入新的看门人机制，而且对于原有的看门人机制进行了改造。比如，为了防止虚假出资问题，2013改革之前存在一个验资程序，具有看门人机制的作用，但2013年改革却废除了这一程序，引发了不少争议。从法经济学的角度看，这一改革实际上提升了验资程序作为看门人机制的效率。2013改革前的验资程序机制一刀切地要求所有出资都必须验资，产生很大的交易成本，因为有些情况下验资程序可能并没有太大实益。比如，欧盟在2006年修改公司法第二号指令时，就明确豁免诸如上市公司股票等某些出资形式的估值程序要求。另外，由公司登记机构来决定验资的做法导致效率低下。登记机构属于政府机关，不是市场参与者，而且不愿承担决策风险，因此，在很难决定何种情况需要验资时，为保险起见，就会要求所有出资都进行验资，从而产生逆向选择问题。相比之下，作为当事人的债权人具有更好的信息和动力去决定验资问题，包括是否需要验资、由谁进行验资和应当如何验资等。在2013改革之前，验资机构是在登记机关的要求下由债务人公司聘请并支付费用，这就构成经典的委托人—代理人之间利益冲突问题，可能导致验资机构被债务人公司俘获。在我国当前国情下，验资机构良莠不齐，职业道德水准不高，上述利益冲突导致的验资机构不恪尽职守、甚至与公司串通进行虚假验资的问题非常严重。解开此难题的最直接方式就是重建债权人和看门人之间的委托人—代理人关系，这意味着由债权人(而不是公司)来聘用和支付验资机构，从而解决看门人机制中的代理成本问题。因此，2013改革实际上是废除了僵硬的、由债务人公司主导的验资程序，转而让债权人根据具体情况决定验资问题，从而提升了作为看门人机制的验资程序的效率。在债权人的基础保护机制之外，还有一些专门性的法律机制能够保护债权人，这既包括公司法中的相关制度，还包括其他部门法。债权人保护是公司法的一个重要目标，因此很多公司法规则都体现了债权人保护的精神。限于篇幅，此处选择两个比较重要的规则进行讨论。首先是刺破公司面纱制度(piercing the corporate veil)或称为公司法人格否认制度。该制度肇始于英美法系，具有重要的债权人保护功能。与公司资本制度相比，该制度的适用与公司的具体经营情况相关联，能够更精确地将公司经营风险内部化，故其能够更加灵活有效地保护债权人。的确，在美国，公司资本制度已经高度简化，而刺破公司面纱制度成为其在债权人保护方面的功能性替代品。我国已经在2005年引入了该制度，根据《公司法》第20(3)条，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，公司债权人可以请求法院刺破公司面纱，要求股东对公司债务承担连带责任。其次，公司董事通常是对公司财务和经营信息掌握最充分的人，因此，通过董事义务制度保护债权人是一个有效的进路。现代公司法日益强调公司社会责任，要求董事在公司经营中不仅要考虑股东利益，也需要顾及诸如债权人等其他利益相关人。除了原则性的规定之外，有些国家还制定了专门规则。比如，澳大利亚2001年《公司法》第5.7B部分明确规定了董事的防止破产交易义务(duty to prevent insolvent trading)，要求董事在公司处于或濒于破产状态时不得进行交易，否则承担个人责任；根据英国2006年《公司法》第172条，在减资交易中，董事必须做出公司在未来一年不会破产的法定声明。除了公司法之外，其他法律部门对于债权人保护也有重要意义。比如，在破产法中，股东债权衡平居次规则(equitable subordination)、破产前的无效或可撤销交易规则等都能够保护债权人利益。国外有学者还提出，在公司破产财产分配中侵权债权人应当获得优先权，甚至要求股东对于公司侵权责任按比例承担无限责任等。现实中，在与我国情况类似的属于新兴加转轨市场的俄罗斯，就已经采取了上述做法。
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