建设工程挂靠问题的法律纠纷处理

挂靠部分

1、什么是挂靠？

建设工程挂靠是指：挂靠单位和挂靠人利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

2、挂靠有哪些特征？

（1）被挂靠人出借资质证书，使没有资质或资质等级较低的挂靠人承揽工程项目，造成事实上的人证分离；

（2）被挂靠人收取挂靠人管理费，不对工程项目进行管理；

（3）被挂靠人与实际施工人员未形成法律上的劳动关系，不缴纳各种保险；

（4）被挂靠人与挂靠人财务独自结算。

3、如何判定是挂靠行为？

（1）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

（2）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；

（3）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为：

4、建设工程挂靠具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

　(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

　(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

4、被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？
  ⑴挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，人民法院不予支持。
  ⑵挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
  《北京高院民商事解答五》第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

5、挂靠人以被挂靠人的名义从事对外经济活动，被挂靠人应否承担责任？

被挂靠人的责任应当具体情况具体分析。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。

①当合同相对人不知道挂靠事实时，应由被挂靠人承担连带责任。

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

    挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。

②当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定过错。考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。

在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

6、司法实践中，如何快速区别挂靠和转包？

司法实践中，快速区别转包和挂靠的简单方法是看工程实际由谁联系并承接。具体可以这样分析：
  （1）实际施工人介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人（实际施工人），而挂靠则是挂靠人（实际施工人）先行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再联系合适的被挂靠人。
  （2）在工程承接工作中的地位。在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人（实际施工人）决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在转包的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由转包人决定的。

7、区别挂靠与转包有何现实意义？

挂靠与转包的区分具有重要现实意义，因为二者法律后果不尽相同。

（1）行政责任不同。挂靠行为的后果重于转包行为。

对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
    对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（2）民事责任不同。对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效。
承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
    没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第㈤项的规定，认定无效。

9、挂靠方如何保障自己的权利？签订挂靠协议是必要的吗？

挂靠是法律严厉禁止的行为。挂靠协议不是可有可无的。合同有效还是无效是一个法律问题，有没有挂靠关系是一个事实问题。挂靠协议能证明你与被挂靠单位之间的关系，证明你是实际施工人。有了挂靠协议，你就可以以实际施工人的身份起诉被挂靠公司讨要工程款。

10、个人挂靠在建筑公司名下，以公司名义与学校签订施工合同，个人可以作为原告起诉学校讨要工程款吗？

个人可否以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定为根据，对学校提起诉讼要求支付工程款呢？不可以，因为“实际施工人”是相对于“发包人”、“转包人”、“违法分包人”说的，本案中不存在转包或违法分包关系。

该解释第26条规定的主要目的是保护农民工的合法权益，突破了合同相对性原则，一般适用于转包或违法分包情形。如果是挂靠关系，还是应该以建筑公司的名义起诉比较稳妥。问题中所述情况有别于发包方将工程发包给建筑公司后，建筑公司又将该工程转包或违法分包给个人的情形，后者可考虑适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定。有一种观点认为，挂靠相当于被挂靠单位承接工程后全部转包给挂靠人。如果该观点成立，就可以适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，个人可以实际施工人的名义起诉。另外，还有一个实际操作问题，就是个人要提交证据证明自己与建筑公司之间是挂靠关系；否则，以个人名义起诉不符合合同的相对性原则。

11、挂靠承揽建设工程通常有哪些情形？承包人之间存在挂靠关系如何判断？

主要有以下几种形式：

（1）没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该施工企业的名义承揽工程；

（2）不具备总承包相应资质的施工企业挂靠具备总承包相应资质的施工企业，并以该施工企业的名义承揽工程；

（3）信誉较差、负有不良记录并无法进入工程所在地建筑市场的施工企业挂靠信誉较好或其他适格施工企业，并以该施工企业的名义参与投标或承揽工程；  

（4）实力较弱的施工企业挂靠实力较强的施工企业，并以该施工企业的名义承揽工程；

（5）境外未获承揽工程许可的施工企业挂靠境内有权承揽工程的施工企业，并以该施工企业的名义参与投标或承揽工程。

以挂靠手段的分类

（1）出租、出借资质证书给挂靠人方式实施挂靠；（2）出借业务介绍信、任职文件、公章或合同专用章给挂靠人方式实施挂靠；（3）通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部作业组等形式实施挂靠；（4）通过为挂靠人倒签或补签合同实施虚假文件（挂靠人与发包人合谋已实际违法订立了施工合同，并以按该合同进行履行或已履行完毕，但为了使施工过程披上合法外衣，挂靠人寻求被挂靠人与发包人倒签或补签合同等虚假文件，以备工程竣工验收及其他法律程序使用）方式实施挂靠。

以挂靠合同的分类主要有以下几种形式：

（1）“联营”式挂靠。挂靠双方签订虚假的“联营”合同，但被挂靠人只收取固定的“联营”利润，而承担“联营”风险。

（2）“分包”式挂靠。挂靠双方签订虚假的“分包”合同，但被挂靠人只收取固定的“管理费”，而实际并不参与任何实质性管理。

（3）“内部承包”式挂靠。挂靠双方签订虚假的“内部承包”合同，被挂靠人只收取固定的承包费，但挂靠双方实际并不存在劳动、人事、财务等行政管理和隶属关系。

12、包工头挂靠在建筑企业承包工程，因工程款发生纠纷，请问诉讼的主体如何确定？

如果不能以建筑企业名义起诉，那就只能以实际施工人的名义起诉，从法律角度衡量是否符合实际施工人的条件。即使符合实际施工人的法定条件，包工头起诉也要面临两个问题：

（1）要有证据证明你是实际施工人，也就是证明你跟建筑公司之间是挂靠关系；否则，如果建筑企业不认可你的主体资格，你会陷入被动。因为合同上盖有建筑公司的公章，建设单位会以你不是合同相对人，不符合合同的相对性原则为由来抗辩。

（2）第二个问题就是要暴露你没有资质的挂靠行为，会导致合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然工程经验收合格，你可以主张工程价款，但因你没有资质，且不能开发票，如果进行工程造价鉴定的话，会扣除企业管理费和税金等费用，有的法院还要把利润留给业主。

13、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理?

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

14、包工头挂靠在我公司名下对外投标，提交的投标保证金应由谁来偿还？

包工头要想追回保证金，有以下几种方案：

（1）投标人起诉招标人，要求退还保证金，然后投标人把保证金退还给包工头；

（2）包工头起诉投标人，要求退还保证金；

（3）包工头起诉投标人和招标人，要求退还保证金；

（4）包工头起诉招标人，要求退还保证金。000

17、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理?

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。