“职业打假”不再获法律支持？不一定！

　　最高人民法院于2017年5月19日作出《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(以下简称“《答复意见》”)，全文如下：

　　国家工商行政管理总局办公厅：

　　现就阳国秀等代表提出的关于引导和规范职业打假人的建议提出如下答复意见，供参考。

　　对于知假买假行为如何处理，知假买假者是否具有消费者身份的问题，《消费者权益保护法》和《食品安全法》并没有做出明确规定，导致这一问题在理论界和实务界都存在争议。我院在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”，该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。因食品、药品是直接关系人体健康，安全的特殊、重要的消费产品，而该司法解释亦产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景之下，是给予特殊背景下的特殊政策考量。

　　应该说，职业打假人自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用。但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。基于以下考虑，我们认为不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。

　　1.按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。

　　2.从打击的效果来看，由于成本较小，取证相对容易，牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为规范的生产经营主体，而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。

　　3.从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司(集团)，其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。

　　因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。

　　上述答复意见作出后，网上诸如“职业打假人不以消费为目的，不予保护”、“最高人民法院答复：不再支持职业打假人”等等的文章层出不穷。“职业打假人”要求的惩罚性赔偿还能否获得法律支持?笔者现就该问题分析如下：

　　一、惩罚性赔偿的请求权基础：

　　(一)三倍惩罚性赔偿：《消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

　　(二)十倍惩罚性赔偿：《食品安全法》第一百八十四条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

　　二、《答复意见》对上述请求权基础适用的影响

　　(一)对三倍惩罚性赔偿而言：因《答复意见》中已经明确，《消费者权益保护法》第五十五条第一款适用的前提条件系存在“欺诈”，“职业打假人”知假买假，主观上不存在被欺诈情形，因此不适用该条三陪惩罚性赔偿的规定。另2016年11月《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》(现尚未施行)第一条亦明确规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例”，该条将以牟利为目的的职业打假人排除在适用范围之外。

　　(二)对十倍惩罚性赔偿而言：根据《食品安全法》第一百八十四条第二款之规定，只要生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，不论消费者是否受到欺诈，十倍惩罚性赔偿都应当获得支持。并且《答复意见》亦将食品领域排除在限制职业打假范围之外。

　　因此，《答复意见》作出及将来《消费者权益保护法实施条例》(若送审后未修改)施行后，“职业打假人”根据《消费者权益保护法》要求三倍惩罚性赔偿不能获得法律支持，但根据《食品安全法》要求十倍惩罚性赔偿仍能获得法律支持。

　　三、对“职业打假”的举证责任

　　“职业打假人”根据《消费者权益保护法》要求三倍惩罚性赔偿不能获得法律支持，前提是该购买者为“职业打假人”，那就存在举证责任分配及如何举证的问题：

　　(一)就举证责任而言，在诉讼过程中，经营者主张购买者为“职业打假人”，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，应由经营者举证该购买者为“职业打假人”。

　　(二)就如何举证的问题，笔者提出如下方法供大家参考：(1)搜索“裁判文书网”，看该购买者是否存在数个进行打假牟利的判例;(2)到当地工商行政管理部门调取该购买者的投诉记录，是否存在多次投诉记录;(3)对怀疑是“职业打假人”的购买者，在交涉过程中做好录音等工作;(4)从购买数量看是否符合一般人消费习惯。

　　“职业打假”对监督生产者及经营者进行规范生产及经营，对减少市场上日用品、食品、药品、保健品等的安全问题的确发挥了一定的积极作用。但当“打假”成为一种职业，成为一种牟利手段，风靡大街小巷之时，且“职业打假人”经常运用各种手段逼迫生产者及经营者支付高额赔偿款后，这种“打假”就带有了“职业敲诈”的味道。

　　当然，解决这一切的根本之道，还是企业依法生产，规范经营。对食品经营企业在经营过程中应注意的相关问题，可参阅笔者之前在无讼上发表的文章(链接1：https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/e5a2638e-ef86-4bb8-92be-1be685896b52?downloadLink=2&source=article;链接2：https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/338f03b6-41ab-4ebb-b382-b92c8e733f40?downloadLink=2&source=article)

　　作者：罗文俊，毕业于中国政法大学，现为云南震序律师事务所专职律师。