网络赌博中平台和代理之间该如何区分主从犯？

在司法实践中，存在着大量的为赌博而生的游戏（平台），这类以赌博为目的产生的游戏（不限于棋牌类），天然带有刑事可罚性。那么在此类开设赌场模式中，代理是否必然被评价为主犯呢？

从相关规范性文件中我们可以看出，在网络赌博犯罪中，“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站，但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注，具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，属于事实上间接开设赌场的行为，“代理”不仅要对行为后果负责，而且要以开设赌场的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或者直接开设赌场的平台方共同承担刑事责任。但是按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，担任代理也好，直接建立赌博网站也好，都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。但在赌博网站中，不管是代理还是平台方，他们的参与程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。

因此，笔者认为：第一，如果代理接受投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户中，代理对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。第二，但若仅是发展会员，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。第三，对于仅具有发布链接等广告的帮助行为，而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为，应认定为开设赌场的帮助犯。

对处于最底层的“代理”，即仅具有平台会员账号且无下级会员的，是否应以开设赌场罪的共犯予以处罚呢？笔者认为，一般情况下并不构成开设赌场罪，根据案情实际，可能以赌博罪予以评价较为合适。但是实践中，存在如下情况——拥有平台会员账号的玩家将个人账号借给多人使用，对于此能否以开设赌场罪予以处罚尚有不同观点：

司法实践中，类似案例存在不同裁判结果。在“黄某、陆某等开设赌场罪”【（2019）苏xxx刑初465号】一案中，裁判观点认为，“被告人利用赌博网站自己参赌并提供赌博账号给他人赌博，招引参赌人员投注与上级代理构成开设赌场共同犯罪” 。而载于《人民司法》2016年第5期的“孟某、郑某开设赌场”【（2017）冀xxx刑初112号】一案，广州市天河区人民法院认为，“行为人在赌博网站上的账号没有设置下级账号，只是利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注，并接受投注的，以赌博罪论处”。

笔者认为，对于此类情况，辩护人应当从全面辩护的角度，提出轻罪辩护和罪轻辩护。

轻罪辩护——第一，参赌账户下没有分设下级账户，不具有赌博网站外在代理的特征；第二，与赌博网站之间仅仅是参赌人员和庄家（赌博网站）之间的关系，其输赢方式及收益比率均与其他一般网络参赌人员相同，并没有其他额外的回扣或者返点，不存在担任赌博网站代理方面的意思联络；第三，动机特点：利用其掌握的网络赌博账户，为没有条件使用电脑终端的社会闲散参赌人员提供参与网络赌博的便利，行为人是在参赌人员服务而非平台。这种通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。

罪轻辩护——第一，危害性，只分享个人账号的玩家较于其上级代理，所能影响到的人员是非常少的，仅限于熟人圈；第二，获利情况，在这种“金字塔”结构中的多级代理，其所能获得的返点或者分红都是有差异的。例如，一级代理的返点为5%，二级代理则为3.5%，三级代理则降为2.5%，以此逐级减少。而作为最底层的“代理”，其能获得的返点（有可能几乎无返点）是微乎其微的，那么对于这类代理，显然不能以主犯予以评价，且在从犯中还应被评价为作用最小的从犯，并在量刑中予以体现。

跟常见的涉赌类棋牌 APP 不同，“房卡类”游戏平台没有变现功能，甚至没有任何可用于兑换的功能。但是在司法实践中，仍有大批的“房卡类”游戏平台遭到刑事处罚，只不过各地法院对于该类平台和代理之间责任的承担有不同的观点。即便在浙江省内，也存在相反判决结果，示例如下：

在“周某、严某、彭某等开设赌场罪”【（2019）浙xxx刑初296号】一案中，一审法院认为，“周某在开设赌场活动中，主动联系软件开发公司购买游戏平台，并利用游戏平台、微信发展代理，代理按照被告人周某的要求组建微信群并组织多人聚众赌博，后所获佣金也由被告人周某进行统一分配，故被告人周某在共同犯罪中起主要作用”。

 而在“王某、魏某、张某等开设赌场罪”【（2019）浙 xxx刑初 519 号】一案中，作为平台经营者的王某、代理张某并未被定为主犯，反倒是棋牌室老板（利用该平台组织赌博）在该共同犯罪中最后被评价为主犯。

基于此，笔者认为律师可以从以下五个角度展开辩护：

第一，房卡型平台本身有合法存在基础

司法实践中，绝大多数的游戏平台运营商不仅持有中华人民共和国颁发的增值电信业务经营许可证（ISP、ICP），其游戏内容还经过国务院文化行政部门的审查，拥有合法有效的企业法人营业执照、计算机软件著作权登记证书、软件产品证书、网络备案号等。在形式上其完全合法，并不具备网络赌博游戏的特征。就以“房卡类”游戏平台为例，这类游戏很有可能被代理商利用，最终沦为不法者赌博的工具。故而在此类模式中，笔者认为，平台能否被评价为主犯，除了需审查其主观上是否存在放任赌博的故意，还需从平台在开设赌场行为中的作用大小以及是否从开设赌场活动中获利三个方面予以考虑。

第二，主观无开设赌场的故意

假使平台主观上对于代理商利用其开设赌场的行为并不明知，且在经过文化行政部门、商务主管部门告知整改以后，及时采取补救措施，诸如对赌博玩家采取封号处理的，那么就可以此推定平台方主观并无开设赌场的故意，继而认定平台与代理之间并不存在共同犯罪的可能。

第三，事中并未起到积极的作用

但是实践中，控方基于有罪推定的思路，认为平台方就是为了赌博而生的，基于此，辩护律师可以从罪轻的角度提出辩护：游戏平台开发游戏的初衷只是为了娱乐，以此吸引玩家进入平台，加大平台的流量，最终通过贩卖房卡的模式获得利润。但是代理却利用了平台的游戏模式，积极招揽玩家，有的甚至还发展下线，并通过现金结算的方式帮助赌客结算赌资。在此种模式下，代理对于损害后果的发生是起主要作用的，应将代理定为主犯，而非平台。

第四，并不存在抽头渔利的可能

除了从犯意的提起、作用的大小角度考虑主从犯问题，对于从开设赌场活动有无获利，也可以作为判断主从犯的标准。虽然刑法分则对于开设赌场罪构成要件的描述并没有将“以营利为目的”置于其中，但是从体系解释的角度考虑，开设赌场的行为人必然是为了从中获得利益。如以“房卡类棋牌游戏”为例（有合法资质的），该类游戏的运营者（平台方）仅通过售卖房卡营利，并以此收入维持游戏的运营。反而是游戏的代理商，从平台方购得房卡，并将房卡售卖给赌客，以此赚取差价获利，在开设赌场的行为中获得的利益最多，造成的社会危害最大。故应将此类代理认定为主犯。在“王某、魏某、张某等开设赌场罪”【（2019）浙 xxx 刑初 519 号】一案中，宁波市xx区人民法院亦支持了此类观点。

第五，平台与代理之间是独立的市场主体

在谈论平台与代理之间是否具有利益关系之时，首先得明确的一点就是，平台（游戏商）将游戏币（房卡类）交由代理商进行销售的行为，是我国有关部门所允许的。{参见《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（2009）第一条第（二）至第（五）项}这表明，此类销售模式并非法律所禁止，是一种典型的市场行为。

其次，从平台对于代理是否有管理的义务。关于管理义务，笔者认为需达到对代理的人、财、物及经营行为、利润分配等进行实际的支配和操纵的层度。否则，并不能认为平台对代理具有管理义务。因此，当代理商自行安排人、财、物及经营行为、利润的分配等，不受平台的干涉时，其应是一个独立的市场主体，那么由代理商行为引发的犯罪后果并不能由平台来承担。

综上，当平台与代理之间并无管理与被管理的关系，且双方都是一个独立的市场主体，且无共谋的故意，那么根据“责任自负”的要求，平台就无需对其他主体造成的后果承担法律责任。

退一步说，在开设赌场这一共同犯罪活动中，对于在犯罪中作用、地位有明显不同的犯罪分子，即使不能区分主、从犯，仍应当在量刑时予以区别对待，以体现公平司法的本质要求。