涉“成品油”生产、经营行为构罪与否？实务研讨

一、“违反国家规定”条款在成品油非法经营案中的错误适用

从该罪状可知，《刑法》关于非法经营罪的规定，既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。这种与罪刑法定原则相背离的“不明确性”势必导致法律适用上的混乱与突破。在涉“成品油”非法经营案中目前就存在此类问题，在实务界主要存在以下两种观点：

一种观点认为，非法经营成品油行为不构成非法经营罪，理由就是《成品油市场管理办法》不属于刑法意义上的国家规定，该观点亦被广州市从化区人民检察院所认可，“被不起诉人余某某无证销售柴油的行为没有触犯国务院颁布实施的《危险化学品安全管理条例》。也不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其行为违反了商务部《成品油市场管理办法》。《成品油市场管理办法》不属于行政法规，属于商务部的部门规章，可依该管理办法对其予以处罚，但不应由刑法来调整”【穗从检公诉刑不诉【2016】26号】

另一种观点则认为，非法经营成品油行为构成非法经营罪，其依据就是公安部所做的两个批复：《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令，以下简称《决定》），石油成品油的批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。违反《决定》的规定，未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”，至于由什么级别的部门具体负责实施该国家规定，不影响该行为“违反国家规定”性质的认定。

不过在2020年7月3日，为深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》，据此可知，此前公安部所做的批复（公经法【2008】309号、公经【2012】106号）当然得失效。那么此次“放管服”新规的实施对于成品油经营行为会产生什么影响呢？

二、“放管服”政策的出台和实施，对“成品油”生产、经营行为的影响

在成品油经营行业，除了受法律、行政法规的调整外，很多政策的实施都会影响着成品油经营行为。在深化“放管服”改革部分，国务院在《促进商业消费意见》中明确取消“成品油批发、仓储经营资格审批”，下放成品油零售经营资格审批的权力。对于成品油的批发、仓储、零售环节的行政审批工作都做出了比较宽松的处理，具体而言：

1. 批发、仓储成品油经营行为难以入罪

本次国务院《促进商业消费意见》下发后，商务部《“放管服”通知》第二条对成品油批发、仓储经营资格审批做出如下规定，“自42号文件发布之日起，各级商务（经信、能源）主管部门不再受理原油销售、仓储和成品油批发、仓储经营资格申请，不再手里上述经营资格证书的变更、换证和注销申请，现有证书在有效期满后自动失效，不再收回。市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动，应当符合企业登记注册……依法依规开展经营，无需商务主管部门申请经营许可。”

自国务院出具“放管服”新规后，成品油批发、仓储经营资格已经不需要审批，同样作为认定依据的《成品油市场管理办法》也于2020年7月3日被废止。这表明，对于批发、仓储成品油的行为，既不能援引《成品油市场管理办法》作为入罪的前置性的规定，又不需要审批此类行为的经营资质。故而，在“法无明文禁止即可为”的情况下，一般的私主体也可以实行批发、仓储成品油的行为。

2. 零售成品油行为存在无罪的可能

虽然批发、仓储成品油经营的限制已被取消，但是关于零售成品油的限制，国家并未完全取消。本次国务院《促进商业消费意见》下发后，商务部《“放管服”通知》第二条对成品油零售经营资格审批做如下规定：各省商务（经信、能源）主管部门要在各地政府统一部署安排下，有序将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府，由地市级人民政府确定具体执行部门，负责审批及行业管理工作。

就该《通知》而言，国家并没有完全取消对零售成品油经营行为的限制，只不过是将相关资格审批及管理工作移交给地、市级人民政府，降低了主管部门的层级。基于此，其所设定的相关审批是否属于《刑法》意义上的“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”的范畴，还需要相关部门以及司法机关的进一步明确。毕竟从法律位阶的角度考虑，地方性法规既不属于法律，也达不到行政法规的效力，对于违反地方性法规的行为能否上升到刑法层面予以评价，还需要有关部门对此做出具体的说明。

3. 其他行为

除违反国家对成品油许可经营制度的规定外，司法机关对于无证经营成品油行为入罪的另一重要依据《危险化学品安全管理条例》，该《条例》第三十五条规定，从事剧毒化学品、易制爆危险化学品经营的企业应当取得“危险化学品经营许可证”。

经笔者查询，在原国家安全监管总局（现国家应急管理部）2015年依据《安全管理条例》要求所制定的《危险化学品目录》中，将非法经营成品油案件中常见的汽油、乙醇汽油、甲醇汽油以及柴油均列为“危险化学品”的范畴。

此次国务院“放管服”新规中并未对《安全管理条例》以及《危险化学品目录》进行调整，对于非法仓储、批发以及零售汽油、柴油的，实践中，司法机关仍可以将行为人未取得《危险化学品经营许可证》，作为入罪的依据，进而对未取得相关证照仓储、批发以及零售汽油、柴油的行为适用于非法经营罪进行规制。而且，在实践中甚至出现了将无证生产危险化学品（汽油）的行为，评价为非法经营罪。

三、涉“成品油”生产、经营类犯罪如何辩护

1.未取得《成品油零售、批发、仓储经营批准证书》的

如前文所述，对于行为人具有危险化学品经营资质但因未取得《成品油经营批准证书》或相关证书到期未续期而被司法机关刑事追诉的，律师在案件办理过程中，需要注意行为人的经营行为是零售还是仓储、批发。如若行为人的经营行为为仓储、批发，则案件具有无罪的可能性；如若行为人经营行为为零售成品油，在案件办理中则应当围绕成品油零售经营审批权限下方至地市级人民政府后，相关单位部门所制定的审批规定是否还属于《刑法》第九十六条“国家规定”的范畴进行。

此外，在非法经营成品油案件中，行为人大多存在批发、仓储、零售三行为并存的情况。那么对于此类案件，就需要进行具体区分。在批发、仓储成品油资质审批未取消之前，办案机关往往会将批发、仓储成品油与零售成品油的价值叠加计算为非法经营罪的犯罪数额。但是，自新规出台以后，对于非法经营成品油的涉案数额理应做出区分，剔除批发、仓储成品油行为产生的数额。

2.未取得《危险化学品经营许可证》的

虽然，本次国务院新规并未对《安全管理条例》以及《危险化学品目录》进行调整。但这并不代表国务院新规对于非法经营成品油行为的认定不产生实质影响。在笔者所统计的相关判决中，司法机关对于非法经营成品油行为的认定，大部分均认为非法经营成品油行为需同时违反了国家成品油特许经营制度以及国家危险化学品管理制度。在国家成品油特许经营制度认可依据出现变动的情况下，能否仅以行为人违反国家危险化学品管理支付规定而认定其构成本罪仍值得商榷。

3.未取得危险化学品安全生产许可证的

那么对于无证生产危险化学品的行为该如何辩护呢？笔者认为，对于此类行为首先考察生产行为有无造成重大事故或者其他严重后果，如果仅仅无证擅自生产的行为通过行政处罚予以规制即可；其次，未取得危险化学品生产许可证从事危险化学品生产行为触犯的法益是安全生产、公共安全或环境保护等，国家出于保护此三类法益的目的制定此类制度。从《危化品条例》、《安全生产许可证条例》的条文之中亦可以看出此立法目的。再者，从体系解释的角度来看，“非法经营罪”被安排在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”（第二百二十五条），显然其保护的法益系市场秩序，而非安全生产、公共安全或环境保护所需。因此，对于无证生产危险化学品的行为难以非法经营罪予以评价。

4.国务院“放管服”新规的具体适用

空白罪状中行政规范作为犯罪成立的前置性条件，其本身的变动会对犯罪是否成立产生影响。尤其是行政规范具有易变特征，时常会因为社会现状做出改变，这种影响就更为明显：在被触犯的行政规范发生变动的情况下，以空白罪状表述的犯罪构成由于援引的行政规范的变化，必然会影响本罪犯罪构成的确立。国务院“放管服”新规对非法经营成品油行为的影响在于：新规发布前已经做出生效判决的案子，依据《刑法》的规定，不应当受影响。但对于尚未做出生效判决的案件，则应当根据《刑法》“新法优于旧法”的原则，依照新的行政规范，来认定被告人的行为。