违约金可否按日千分之一即年化36.5%进行赔付？

违约金可否按日千分之一即年化36.5%进行赔付？

案例：

   2015年间，张三陆续向李四供货，但李四仅支付了一次货款，其余131668.2元均未支付。2018年1月25日，李四向张三出具欠条一份，约定了还款计划：于2019年2月1日前还不少于3万元，2020年1月20日前还不少于3万元，2021年2月8日前全部还清。逾期不还的，应还部分按千分之一违约金收取。但事后李四仍未还款。张三起诉至法院要求支付货款131668.2元并按日千分之一支付违约金。本案的争议焦点为违约金是否过高，是否应当调整？

法律依据：

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条第3款：“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

 《九民纪要》第50条 【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

律师分析：

一、法院是否可以主动调减违约金

根据上海市高院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》2009第一条规定：“（违约金调整程序的启动原则）对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。”因本案当事人未到庭，法院公告送达了传票等诉讼材料，被告仍未到庭应诉，视为其放弃了诉讼权利。因此，法院不应当对本案的违约金进行调减。

二、本案的违约金约定是否合法且是否超过损失的30%

本案中，被告方故意拖欠货款，构成违约。违约方的违约行为为逾期支付货款，该行为所造成的损失类别为资金占用损失，社会对于该类损失的普适性认识主要体现为人行同期贷款利率或LPR。

根据原告提供的证据所示，原告最后一期供货是2015年6月17日，被告也表示会尽快支付，且对质量问题也未提出过异议。

从原告的实际损失数额（预期利益）来看，实际损失应分段计算为：应自2015年7月1日起算2019年8月19日，总计天数为（182+365+365+365+232=1509天），计算公式为131668.2*6%/365*1509=32660.93元。自2019年8月20日暂计算至2021年4月1日，总计天数为（133+365+90=588天），计算公式131668.2*3.97%/365*588=8420.85元。通过以上计算方式可知，自2015年7月1日至2021年4月1日，原告的实际损失金额为41081.78元。而起诉当日，原告所主张的违约金金额为37078元，因此原告主张的金额没有高于实际损失的金额，也就不可能超过损失金额的30%。

    从合同的履行情况来看，原告自交付货物后，被告就长期欠款，而且对货物质量问题没有提出异议。仅在六年前支付过一笔款项，其他再无支付。

    从当事人的过错程度来看，被告欠款属于恶意违约，而不是过失违约，原告在五、六年内一直通过微信等方式向被告要钱，但其一直以各种理由拖延。在被告写下欠条之后，仍然分文未付。

综上所述，本案系买卖合同纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，再根据本案的事实情况，当事人的实际损失，合同的履行情况，当事人的过错程度，再考虑诚实信用原则和公平原则的，本案不应对违约金进行调整。违约金约定合法。