施工合同中约定“发包人未及时支付工程进度款，承包人不能停工”，是否有效？

一、通常情况下，发包人未及时支付工程进度款，承包人有权停工。

    《民法典》第五百二十六条（对应原《合同法》第六十七条）规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”另外，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）在通用条款第16.1.1 发包人违约的情形中约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；”并约定“发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。” 因此，通常情况下，如果发包人拖欠支付工程款，承包人可以发出催告函要求发包人及时支付，如发包人继续拖延支付的，承包人有权行使先履行抗辩权、拒绝继续施工。

    二、施工合同中关于“发包人未及时支付工程进度款，承包人不能停工”的约定，实际属于发包人的免责条款，应当认定为无效。

    从民法上来讲，当事人有权在合同中约定免责条款。但是，依据《民法典》第五百零六条（对应原《合同法》第五十三条）规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”可见，合同中的免责条款，应当建立在双方当事人当事人完全自愿、充分协商的基础上，且不能违反社会公共利益。对于那些严重违背诚信原则、违反社会公共利益的免责条款，依法应当认定为无效。如果发包人利用自己的优势地位，在施工合同中约定“发包人未及时支付工程进度款，承包人不能停工”，实际上等于提前免除发包人的违约责任，要求承包人无条件承诺垫资施工，明显有违诚信原则。而且，发包人不及时支付工程款、由承包人垫资施工，实践中极易引发承包人拖欠下游材料供应商货款或分包人工程款，甚至导致拖欠农民工工资或发生偷工减料、降低工程质量标准等恶劣情形，引发严重后果，最终损害社会公共利益。因此，承包人可以据此主张合同中免除发包人支付工程进度款责任的相关条款无效。

    在（2019）云民终179号民事判决书中，云南省高级人民法院认为，双方当事人在2013年8月2日《建设工程施工合同》专用条款第26条约定“若承包人未能及时付款，承包人不得停工，须保证工程进度继续施工，发包人必须在3个月内补清欠款。”而贵山天阳公司（发包人）自双方在2014年10月16日《协议书》中确定应付封顶进度款为5600万元后，至今仍然未付清相应款项。故承包人中润公司有权停止施工，贵山天阳公司认为中润公司无权停工且停工原因为中润公司擅自停工的主张，不能成立。因涉案工程停工系贵山天阳公司单方违约行为所导致，而客观上确实因此导致中润公司实际产生了停工损失，贵山天阳公司应向中润公司承担相应损失。