建设工程施工合同中承包人解除权的正确行使

导读：工程实践中，承包人在施工合同的签订、履行中一般处于相对弱势地位。在当前建筑行业整体下行的背景下，若因发包人拖欠工程款等原因导致合同难以继续履行或合同目的不能实现，承包人可以通过及时行使解除权来止损和维护自身合法权益。

一、承包人解除权的一般分类

1、约定解除权

所谓约定的解除权，是指发包人和承包人在施工合同中约定达到一定条件时，承包人有权解除合同。如《建设工程施工合同示范文本》（2017版）第7.3.2条约定因发包人原因未能在计划开工日期90天内发出开工通知，7.8.6条约定因发包人原因暂停施工持续84天以上不复工的、并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人可以选择解除合同。实践中承包人应注意约定的条件相对合理，尽量促成双方合作的推进。有些合同约定过于苛刻的条件，在远未达到根本违约的情况下就赋予了承包人享有合同解除权。这种偏激的做法，明显有违法理、不利于稳固市场秩序，发生诉讼时往往也难以得到法院的支持。

2、法定解除权

（1）一般的法定解除权

《民法典》第五百六十三条规定了合同法定解除权的几种一般情形：

第一，因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力，指不能预见、不能避免、不能克服的情形，如地震、海啸、战争、政策因素等。不可抗力一个显著特点是在违约责任中构成法定的免责事由，因不可抗力解除合同，发、承包双方均不需承担违约责任。

第二，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。施工合同中，发包人主要的合同义务就是按约支付工程价款，如果发包人明确表示或有明显证据表明无力支付工程款，承包人有权解除合同。

第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。如果发包人未按约定支付工程进度款，经承包人催告在合理的期限内仍未履行的，可视为发包人构成根本违约，承包人有权解除合同。

第四，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这种情形强调的是结果，如发包人不履行支付工程款之外的其他合同义务（如提供施工现场、保证建设用地无产权纠纷等），导致承包人无法组织施工，承包人也有权解除合同。

第五，法律规定的其他情形。这是一个兜底条款。

另外，《民法典》第五百八十三条规定了情势变更下当事人的合同解除权。如果合同履行过程中发生了在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对承包人明显不公平的，承包人可以与发包人协商，协商不成的可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。

（2）《民法典》特别规定的承包人法定解除权

《民法典》第八百零六条第二款特别规定了“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”该条款为民法典吸收原最高院建工合同司法解释相关内容作出的特别规定，承包人据此行使法定解除权的情形主要有两种：

第一，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。《建筑法》第五十九条、《建设工程质量管理条例》第二十九条规定了承包人对建筑材料、建筑构配件和设备进行质量检测的义务，如果经检测不符合国家强制性标准，承包人不得使用。如果发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，必然影响建设工程质量，给人民生命和财产带来严重威胁，危及公共利益。因此，若承包人发现发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，承包人应通知发包人进行更换。如发包人经催告后仍不更换，承包人实质上已经无法履行保证施工质量的法定义务，故承包人可行使法定解除权。

第二，发包人不履行协助义务的，包括合同约定的协助义务和发包人依法应当履行的协助义务。一般来说，发包人有以下协助义务：（1）办理工程审批手续；（2）提供勘察设计文件、施工图纸等资料；（3）提供具备施工条件的场地；（4）对承包人提交的施工组织设计、施工方案审批确认；（5）发出开工、停工、复工等施工指示；（6）对隐蔽工程、分部分项工程及时予以验收；（7）及时审核工程进度、发出变更通知、确认相应签证文件等。应注意的是，承包人据此解除合同有两个前提：一是发包人不履行协助义务应达到较为严重的程度，导致承包人无法施工；另外一个是承包人应先发出催告，只有在承包人催告后发包人仍不履行协助义务，此时才能行使解除权。

二、承包人行使解除权的注意事项

1、如上所述，解除合同前，承包人一般应先与发包人协商或者进行催告。建设工程施工合同，一般标的较大、期限长、履行过程中可能会遇到很多问题。因此，承包人在依据合同约定或法律规定解除合同时应充分考虑诚实信用和鼓励交易原则，给发包人的催告期应当相对合理，不宜过短。

2、解除合同需通知发包人

合同解除权属于形成权，可因单方的意思表示而使得合同解除，但需解除的意思表示达到违约方时，合同才解除。承包人行使解除权有两种方式：

第一，直接通知。根据《民法典》第五百六十五条第一款的规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。

因此，承包人在使用通知方式行使解除权时，可以直接告知合同解除，也可以载明若发包人在合理期限内不履行债务则合同解除。承包人如果采用邮寄方式通知，建议选择通过邮政快递的方式送达发包人，并保留书面通知的原件、邮寄通知的快递单等原始信息。

第二，通过诉讼或仲裁方式。根据《民法典》第五百六十五条第二款的规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。据此，承包人也可以直接向人民法院提起诉讼或者根据合同的约定向仲裁机构申请仲裁的方式，主张解除合同。