竞业限制协议的法律适用规则

竞业限制协议纠纷常常因为对劳动者判以高昂的竞业违约金而吸引眼球。所谓竞业限制协议，是劳动者和用人单位在劳动合同的基础上达成的另一个协议，双方往往约定，在劳动者在职期间或离职后法定期间，不得以入职竞争性单位、或者自营竞争性业务等方式，与原用人单位展开竞争。而作为对价，用人单位向劳动者支付经济补偿金。本文梳理了几种常见的竞业限制协议法律适用规则，以供参考。

1.适用对象：仅限于保密人员。

竞业限制协议的适用对象是有限的，仅限于保密人员。或者说，仅限于岗位能够接触到商业秘密的劳动者。也就是说，对于不接触商业秘密的普通工作人员，是不适用竞业限制的，即使和用人单位签订合同中包括竞业限制条款，也是无效的。此适用规则的法律依据为《劳动合同法》第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。此规则背后的法理为：竞业限制义务的渊源是劳动者对企业负有的保密义务。故对于没有此类义务的劳动者，没有对其采取竞业限制，影响其就业与择业自由的必要。

需要注意，在具体的竞业限制协议纠纷案件中，对是否构成商业秘密的判断是有技术含量的，往往需要要根据企业的具体经营情况，结合商业秘密保密性、公知性和价值性的认定原则予以综合判断。比如对于销售性企业来说，客户名单可以属于商业秘密，普通业务人员也可以被认定为“其他负有保密义务的人员”。在一件涉及“直播带货”业务的案件中，法院认为：店铺主播即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为竞业限制义务的规制对象，属于“其他负有保密义务的人员”。

2.未约定竞业限制补偿金不影响竞业限制协议的有效性。

实践中，大量存在竞业限制协议中没有约定原单位支付经济补偿金，或者没有明确载明经济补偿金的具体金额及支付方式。不少人误认为，这类竞业协议未有效成立。其实不然。如果双方已经在协议中对竞业补偿金做了明确约定，当然是最好的，也是有效的。但如果双方未约定竞业限制补偿金，也并不影响竞业限制协议的有效性。因此法律已经对此作了补充性的适用规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，在双方未明确约定经济补偿金数额的情况下，认定竞业限制补偿金为劳动合同终止前12个月平均工资的30%，如果该标准低于最低工资标准的，则自动补足至最低工资标准。所以，未明确约定经济补偿金不影响判断竞业限制协议的有效性。

3.竞争性企业应当据实认定

竞业限制协议可以对于竞争性企业作约定。在协议约定无明显不当的情况下可尊重双方合意，不进行实质审查。但如果双方未明确约定，今后对于新公司与员工是是否存在“竞争关系”有争议，不应仅从新、原公司营业执照上登载的经营范围是否重合来简单认定，而要通过两公司提供产品或者服务能否相互代替，是否存在相同的客户资源，是否存在商业机会的竞争等方面来综合分析认定。在2020苏01民终135号典型案例中，原公司主营业务为针对电信运营商的软件产品及服务及运行维护，主要客户为各级电信运营商。新公司主营业务以向瑜伽馆、健身、咨询公司等小微企业提供SAAS服务为主，主要客户为瑜伽馆、健身馆等小微企业。法院认为两公司提供产品不能相互代替，客户不存在重叠，行业存在通用和专用差别，综上认定不存在竞争关系。

4.选择性条款并不当然无效

实践中，有企业在劳动文本中将竞业限制条款设计为对是否履行竞业限制协议具有单方的选择权。甚至有的企业在劳动文本进一步约定，只要收到竞业补偿金，就视为原单位要求履行竞业限制协议，只要不收到竞业补偿金，就视为原单位放弃要求竞业限制，同时劳动者也放弃经济补偿金。这样的选择权条款似乎对劳动者一方不公平，因竞业补偿金的支付方式可以延后。但遗憾的是，迄今的裁判观点，如在最高院指导案例184号：马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案中，法院认为这样的选择性条款是有效的。笔者建议；无论竞业限制协议是否这样设置，用人单位和劳动者都应该在离职及离职后合理期间作出选择，明确双方权利义务。

5.竞业补偿违约金可以有限的下调

竞业限制违约金在于兼具补偿性和赔偿性。其特点在于，和别的类型违约金相比，更强调和突出赔偿性。因为竞业限制制度的目的是为了保护商业秘密，但劳动者违反竞业限制义务也并不必然造成商业秘密泄露，也就不会对用人单位造成损失。如果一定要以造成实际损失作为劳动者承担违约金的前提条件，则劳动者的违约行为则可能逃脱处罚。其次，即便造成商业秘密泄露，但商业秘密的经济价值往往无法评估，此种情况下用人单位难以证明实际损失。

所以，司法机关审查的重点在于劳动者是否存在违约行为，而对于是否存在损失并不进行过分的审查。如果代理案件的律师在没有造成实际损失上作文章，就不知不觉跑了题。劳动者主张竞业限制违约金过高，请求适当减少时，需要重点纳入考虑的因素包括：补偿金数额与约定方式、劳动者履行能力、违约情节，等等，并结合公平原则、诚实信用的原则予以衡量。另外，当前的司法实践中只有适当调低，而不予调高。因为用人单位比劳动者更具有信息优势，是掌握主动的一方。如果设定的违约金过低，系用人单位对自己权利的处分，应予尊重。

6.竞业限制的时间范围不仅包括离职之后，也可以包括在职期间。

有人认为竞业限制只能发生在离职之后，这也是常见的理解误区。因竞业限制的行为不仅包括到竞争性企业工作，还包括自己开业生产或者经营竞争性业务，而后者可以发生在在职期间，所以，需要明辨劳动者与单位签订的竞业条款的时间范围。并且，因为在职期间的劳动者本身已享有劳动报酬作为生存保障，其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而遭受损害，故对在职期间竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付，均属劳动者与用人单位意思自治的范围。换句话说，劳动者在职期间的竞业限制义务并不当然享有竞业补偿金。如针对在职期间的竞业限制未签订协议明确约定竞业补偿金，是不能当然适用司法解释要求单位按照30%的个人工资来予以给付的。

7.竞业补偿金可以以非货币形式支付，支付时点也并非必须在离职之后。

以上为“竞业限制第一案”中确立的裁判要旨。该案中，某互联网企业在职期间给予高管本公司母公司的上市股份，作为要求其离职后履行竞业限制业务的对价。法院认为：经济补偿的支付方式多样，最常见的为按月支付，也有按年支付，甚至一次性支付。只要满足经济补偿支付的特定性与独立性，用人单位可以与劳动者约定以其他方式进行发放，不排除在职期间提前发放……该案用人单位给付的系股票，与支付的工资相比较，具有独立性且存在显著区别，可以认定为系依《协议书》约定支付的具备特定目的的竞业限制经济补偿。