我国公司董事勤勉义务判断标准的完善

明确董事勤勉义务的一般判断标准

关于董事勤勉义务判断标准模式的选择

根据前文论述，董事勤勉义务的标准模式可以划分为主观标准、客观标准及主客观结合标准。笔者将于下文具体论述各标准模式的优劣势，并基于我国国情，为构建新的标准体系提供一定的建议。

第一，在主观标准中，董事是否尽到勤勉义务，取决于其履职行为做出时的主观心态及是否尽力。根据主观标准，董事在履职过程中，做出的决策或监督行为具备善良、诚实和以公司最大利益为核心的积极主观心态，并尽力履行决策或监督行为，即视为董事尽到勤勉义务。判断董事是否尽力的标准为，其履职行为是否符合自身的知识、技能及勤勉能力下的判断。

第二，在客观标准中，董事是否尽到勤勉义务，取决于其履职行为是否达到一种预先设定好的共性标准。根据客观标准，董事在履职过程中，做出的决策或监督行为达到法律规定或章程约定的某类人在相同或实质性相同的领域或环境下的符合期望的决策或监督行为，即视为董事尽到勤勉义务。董事的履职行为与前述预设董事的行为并无实质性偏离，为一般人所能够期望和接受即为达到这种共性标准。

第三，在主客观结合标准中，董事是否尽到勤勉义务，取决于其履职行为是否同时达到主观标准和客观标准。根据主客观结合标准，董事尽到勤勉义务需要同时满足两方面：其一，达到主观标准，即董事的履职行为具备善良、诚信和以公司最大利益为核心的积极主观心态，同时，其履职行为符合自身的知识、技能及勤勉能力的判断；其二，达到客观标准，即董事的履职行为达到预先设定好的共性标准，且其履职行为与预设董事的行为无实质性偏离，符合一般人期望和接受。

从这几个董事勤勉标准的模式来看，笔者认为，每种模式都有其优劣势，具体是指：

第一，在主观标准中。其优势在于：以董事是否尽全力作为判断标准，可以有效地提升勤勉义务的标准上限。对于综合能力高的董事，提出高于普通人的标准要求，有效防止超过共性标准的高水平董事，利用低于其水平能力的共性标准，使其轻松达到勤勉义务标准。同时，主观标准对董事提出尽力的要求，可以最大程度的与为了公司最大利益的标准匹配，进而保障公司的利益，以符合《公司法》设立勤勉义务的立法目的。其劣势在于：根据主观标准，知识面广、技能水平高、勤勉能力强的董事需要达到的勤勉义务更为严苛，而相对知识、技能及勤勉水平低的董事，却只需要达到较低的水平，便视为尽到勤勉义务而无需承担责任。这种差异对待，形成一种“二律背反”，变相降低能力低的董事勤勉义务的标准上限，不仅对综合能力强的董事不公平，还在法理上违反“实质判断原则”与“合理期待原则”，也会给公司带来更大的风险。

第二，在客观标准中。其优势在于：创造一种合理的共性标准，董事达到前述共性标准的，即视为尽到勤勉义务。这种共性标准的设立，不仅使董事在判断是否尽到勤勉义务方面适用了公平的、相同的判定方式，符合法理上的“实质平等原则”，还能有效地解决主观标准中综合能力过低的董事，以尽力为由轻松达到勤勉义务标准的困境，变相的提高了这部分董事的勤勉义务标准上限。虽然，客观标准存在前述优势，但是，亦存在一定的劣势。比如，根据客观标准，对于综合能力非常强的董事而言，只要其履职行为达到客观标准，而无需其倾尽全力，便视为其已经尽到勤勉义务。如此一来，客观标准并不能有效减少综合能力强的董事在履职过程中的惰性，即勤勉义务无法有效提升董事的履职责任心，那么，所谓的勤勉义务便失去了设立的意义。尽管如此，域外依然有一些发达国家，尤其是大陆法系国家选用客观标准模式，这些国家通过提升客观标准的严苛程度来弥补客观标准所存在的自身劣势。例如，前文已述的德国，采用绝对严苛客观标准，采用“专家”级别的高度作为所有董事尽到勤勉义务的判断标准。又如，日本采用折中严苛客观标准，采用“善良管家”级别的高度作为所有董事尽到勤勉义务的判断标准。这两个国家均通过大幅度提高所有董事勤勉义务的下限的方式，来尽量弥补客观标准的缺陷。但笔者认为，我国不应盲目照搬国外的客观标准，而应考虑我国的国情，理由有二：其一，我国目前且长期内都是发展中国家，虽然，综合经济水平位居世界前列，但是，各地区的经济水平差异明显，中小型企业的数量居多，董事的综合能力参差不齐，为了引入客观标准，而强行提高标准的下限，可能会对董事的履职行为造成较大的阻碍，由此不利于公司的发展；其二，一味地提高标准下限，依然会有部分董事的综合能力高于标准，所以，这种通过提高严苛程度的解决问题的方式，并非最优路径。

基于上述论述，单纯的主观标准或客观标准均存在自身难以补足的劣势。因此，笔者建议采用主客观结合标准作为我国董事勤勉义务的标准模式更符合我国国情，基于主客观结合标准所构建的董事勤勉义务标准体系也更加立体，理由如下：

第一，能够有效地解决主观标准所形成的“二律背反”，违反“实质平等原则”及“合理期待原则”的问题。在主客观标准中，董事尽到勤勉义务，需要其同时满足两种标准。其中，客观标准所设立的共性标准，能够有效地解决前述问题。具体是指，通过设立客观标准，构建一种共性的标准下限，有效地解决了主观标准中的现存困境。

第二，能够有效地解决客观标准上限不足的问题。前文已述，客观标准存在高能力董事利用规则而规避勤勉义务对其的规制，体现最明显的是上限不足的问题。然而，大陆法系国家多采用提高严苛度的方式，提升标准下限，以尽量满足部分高能力董事对此的规避。由于客观标准是一种共性标准，适用对象为全体董事，所以不能无限制地一直提升下限，否则，其他董事很难达到勤勉义务的标准。而且，即使不断提升下限，依然会存在高于标准能力的董事利用此而规避责任，如此一来容易陷入恶性循环。但是，适用主客观标准能够解决前述困境。对于达到客观标准的高能力董事而言，采用主观标准中的尽力及善意和诚信等要求，规制其履职行为，亦不会对其他董事造成不必要的苛求，进而有效地解决前述问题。

由此可见，采用主客观结合标准不仅能够有效地解决单独采用主观标准及客观标准的问题，还能通过两种标准的互补，增加判断标准的柔性。在主客观标准中，董事不仅应达到设立的共性客观标准，还要达到尽其所能及为公司最大利益的主观标准，两种标准的相辅相成最大程度保障公司的利益和发展，符合我国《公司法》设立勤勉义务的立法目的。不仅如此，采用主客观结合标准，亦符合我国关于公平原则的规范。

明确一般情形下勤勉义务的客观标准与情形

前文已述，笔者建议我国采用主客观结合标准模式，那么其中的客观标准应该选择何种严苛程度，需要具体明确。

如前所述，根据严苛程度的从低到高排序，客观标准可以分为：美国的宽松相对客观标准、日本的折中严苛客观标准及德国的绝对严格客观标准。据笔者查阅相关案例发现，在司法实务中，法院在勤勉义务客观标准中多采用下述表达方式进行说理，即董事尽到勤勉义务的标准是指，董事的履职行为除了具备善意和诚信外，还应当达到合理谨慎之人在相似情形下所应当具备的谨慎、勤勉及技能水平。所述的“合理谨慎之人”相比于美国宽松客观标准模式中的“相似职位的董事”稍显严苛，但也未及日本折中严苛客观标准模式中的“善良管家”之程度。可见，我国司法实务中所构建的客观标准介于宽松标准与折中严苛标准之间，笔者将其称之为宽严相济的标准。我国并非判例法国家，司法判例不能作为正统法源，因此有必要在立法中明确客观标准的具体涵义。在构建新的客观标准严苛程度的选择方面，笔者依然赞同立法采用这种宽严相济的标准作为客观标准的严苛程度之选择，理由在于：

首先，我国的社会发展模式不同于美国，不宜采用宽松客观标准模式为例。美国作为世界上最为发达的国家，在经济上，尊崇并施行自由主义，极端化的自由度在市场经济的作用下，势必存在与之相应程度的高风险及高收益。因此，美国为了更多维护董事权益，激励公司董事在履职过程中进行更多的冒险性决策，便在立法层面降低了勤勉义务的客观标准，将二者权益的天平偏向了董事一方。不同的是，我国是中国特色社会主义经济体制国家，以全民所有制为主体，市场调节为辅，对于社会经济的发展，政府宏观调控一直在发挥着资源配置的作用，在这种有相对自由也有政府宏观调控的市场经济下，所奉行的制度与美国在法理基础及现实方面均存差异，我国所奉行的制度价值基于公平原则，意味着自由在面临公平原则必须做出适当的平衡与让渡，不能过度偏废。从这个方面为切入点，我国在构建董事勤勉义务的标准体系时，无须过度对董事权益进行保护。因此，笔者认为，我国不能盲目的照搬美国的标准模式，亦不能照抄其严苛程度的选择。

其次，我国也不宜采用以日本、德国为代表的过于严苛的客观模式。我国人口基数大，基于人均素质及受教育水平处于世界的中列之考量，沿用日本的严格客观标准模式与目前我国的国情不相符合。目前，我国正从飞速发展经济的社会主义国家向法治经济的社会主义国家转型，加之互联网技术的迅速崛起，互联网及新媒体类的新型公司迅速在国内占领市场，打破以中小微企业为核心的国内市场格局，各不同类别的企业在市场所占份额呈现极端化，便出现先资本企业的运营及管理权一直掌握在创立者手中，而后资本企业的运营及管理权一直掌握在职业管理者手中。对于白手起家且身兼数职的创立者而言，其与职业管理者的知识背景及技能水平存在两极化差异，适用过于严苛的客观标准不利于极端化的疏通，亦不利于社会主义经济法治化的发展。而且，现有企业的类型呈逐渐模糊化，不同类别的经验并不适用于同种标准，因此，董事间的实践经验是否共通有待考证。所以，笔者建议，新构建的董事勤勉义务客观标准的涵义应作如下界定：董事尽到勤勉义务，需要达到合理谨慎之人在相似情形下所应当具备的谨慎、勤勉及技能水平。

笔者同时认为，规定一般情形下的客观标准对于司法审判实践而言也过于笼统，所以有必要以司法解释的形式对勤勉义务判断标准的内容进行细化处理，加强司法实践中的可操作性。

首先，明确规定勤勉义务的分类。明确规定勤勉义务包括决策勤勉和监督勤勉。决策勤勉是指，公司董事在知悉其决策功能的相关信息时，或在履行其决策功能时，应达到的勤勉标准；监督勤勉是指，公司董事有义务对其他董事、高管及相关员工的对公司利益产生影响的行为实施监督，在履行所述董事监督义务时，应达到的勤勉标准。对勤勉义务进行分类的意义在于一般而言决策勤勉的判断能够与商业判断规则结合适用，而监督勤勉作为非决策勤勉标准的判断一般可排除商业判断规则的适用：（1）及时了解公司管理和经营情况在审判中可以与商业判断规则相结合。如被告董事只是在某个特定时期、环节或特定交易上有所疏忽，此时法官在审理此类案件时应考虑是否适用商业判断规则，同时，原告还需承担该董事不适用商业判断规则的举证责任。同时，该义务常与其他义务违反行为作为复合诉因出现，如出席董事会会议、履行监督义务都是该义务的重要途径和手段。此外，本义务还具有持续性，董事必须通过各种手段持续了解公司事务，如果董事因客观原因不能了解公司事务，最好的办法就是辞职。（2）合理调查并谨慎地作出商业决策是判断董事适用商业判断规则的条件之一。董事会会议记录记载的董事在作出决策时讨论的过程、详细程度，董事会召开的次数与时长等，可以用以证明董事是否掌握了可能得到的信息。如果董事没有掌握可以获得的信息，或者认为信息不正确不充分时，应要求推迟决策的通过。如果董事“无动于衷”，就可以排除董事适用商业判断规则。

其次，明确勤勉义务的具体情形。于这一点，《上市公司章程指引 》（2006 年修订）的相关内容可资借鉴。在公司法司法解释制定过程中，不妨以列举方式规定符合以及不符合公司高管勤勉义务的情形，以便更好地指导司法实践。

决策勤勉主要包括下列要求：（1）及时了解公司的管理和经营的状况。董事的职责要求其对公司的管理经营予以总体上的指导，这就必然要求决策的有效性和准确性建立在了解公司在相关决策事务上的情况，因此，了解公司的管理经营状况是董事的基本勤勉义务之一。及时了解公司的管理和经营的状况还包含报告相关情况和及时采取应对措施，以防造成或者扩大损失。持续了解公司情况，对其所参与的决策保持知悉，也是董事履行监督义务的要求。如果董事不了解公司情况，那么可能不太负责地履行监督义务。（2）合理调查并谨慎地作出商业决策。包括必须调查作出商业决策的事实要件、不作出决策的事实要件、决策是否基于充足的信息、决策是否符合公司的最佳利益。（3）董事提供真实信息无所隐瞒的义务。董事必须提供足够的真实信息和可靠建议，以便股东能够在信息充分的前提下作出决定，董事提供信息必须无所隐瞒避免提供误导性的建议，凡属于法定披露的信息，都应调查核实。（4）获得更好履职所应有的技能与知识的义务。董事在被受职时往往经过股东们多番考量，其技能和知识相对能够应对当时公司发展的需要，可是随着社会的不断进步，公司面临的竞争压力和革新压力也会水涨船高。董事在履职时，是否积极主动与时俱进增加履职需要的新技能和知识，时勤勉义务的内在要求。

监督勤勉主要包括下列要求：（1）对于公司的经营状况要及时监督。董事应定期检查公司的相关业务情况等，当发现所聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘，对董事会决议的事项如有异议时，应当及时的将其异议记入董事会会议记录。（2）对他人的信任可以达到合理的程度。如果董事履行监督义务，有权合理地相信他人的能力和诚实时，就表示董事履行了监督义务。这种信任取决于董事本人的技能、专业知识、对被信任对象的了解程度，以及被信任对象的从业年限、所从事业务的难易程度和被信任对象本身的技能与专业知识。这种有权合理相信的基础是董事了解公司情况和拥有相应的技能知识，如果没有，则信任无从谈起。但是，即使达到合理信任，不代表董事可以“完全依赖”被信任的人，董事仍需持续性关注公司事务和持续考虑所被信任的人。（3）建立有效的信息监控体制。当公司出现可疑事由时，内部的信息监控体制能够有效及时发现此种情况。但是，除大型公司外其他公司未必有能力建立内部监督系统，因此更适用的表述可以为，公司内部出现一定的情况，此种情况迫使一个勤勉的董事产生警觉，从而主动进行调查或者使之受到调查，就表示董事履行了监督义务。

明确勤勉义务的主观标准

前文已述，单独采用客观标准，不论如何提高其严苛程度，亦存在无法规制全部董事的情形，体现出客观标准作用的局限性。因此，需要用主观标准对客观标准所无法适用的情形进行补足，防止通过无线提高严苛度来弥补自身不足的恶性循环。在宽严相济的客观标准中，确立了一种具有共性的宽严适中的标准，缺少针对性和个体性的考虑，无法体现不同个体间的差异性。为了解决前述问题，最好的办法是在客观标准基础上，设立一种动态的标准。即，根据董事自身水平不同，判定其是否尽到勤勉义务的标准亦随之改变以相适应。引入主观标准，即能实现设立动态标准的功能，其涵义包括三个方面：其一，董事的履职行为应基于善意和诚信；其二，董事的履职行为必须以公司最大利益作为出发点；其三，董事的履职行为是否竭尽全力的朝公司最大利益努力。只有当董事具备前述三方面时，才视其达到主观标准。通过这三个方面的约束，能够全方位的弥补客观标准所带来的不足。

具体方面，对于董事是否基于善意和诚信行使职权的判定方法，可以参考我国现行《公司法》一百四十八条关于董事不得违反忠实义务的具体情形之规定。对于董事是否基于为公司最大利益的判定方面，需要由举证责任分配与自由裁量权的赋予两方面构成。具体是指，由被诉的董事承担证明其履职行为符合公司最大利益的责任。例如，其履职行为基于哪些数据、哪些资料、哪些建议及哪些调研报告等，根据前述数据、资料、建议及调研报告等，由法官以“合理谨慎人”的角度考量其履职行为是否符合公司最大利益进行自由裁量。当然，对于前述论证，公司可以提出相应地反证。对于董事的履职行为是否竭尽全力，笔者认为，可以先行推定董事尽到全力，由公司承担举证责任证明董事未尽全力，这种举证责任的标准不需要过高，只需要证明董事在类似情况下做出的其他履职行为与待判定履职行为存在异常即可。当然，董事可以对其异常的履职行为进行辩解，最终由法官行使自由裁量权对其进行判断。

主观标准的确立与免责标准也具有密切关联性。因笔者认为我国应采用宽严相济的客观标准。在该标准模式下，董事在符合忠实义务的基础上，仅对其违反勤勉义务给公司造成损失的重大过失的履职行为承担赔付责任。因此，即赋予法官一定的自由裁量权，对董事的履职行为是否违反主观标准及违反到何种程度进行判断，通过对董事违反主观标准之程度的判断，得出该董事是否具备减轻或免除其赔付责任的结论。

笔者认为，确定主观标准的意义在于，主观标准可以针对客观标准所不具有针对性的问题形成补足。利用客观标准的普遍适用效力制定出一种最低的共性标准，再制定主观标准对客观标准所不具有针对性的问题形成补足，另赋予法官一定的自由裁量权，针对不同案件的不同问题予以不同处理，争取实现实质意义上的公平，以符合公平原则的要求。

董事勤勉义务判断的特殊标准

前文所述的董事勤勉义务的标准是针对一般公司的一般董事而言的，并未根据董事的职权、职责与类型的不同进行区分。但是，在实务中，部分法院根据董事的职权与职责的不同，对不同类型的董事所尽到勤勉义务的标准持不同一态度，笔者将根据董事的职权与职责的不同，对不同类型董事的勤勉义务标准于下文具体论述。

执行董事勤勉义务的特殊判断标准

根据我国现行《公司法》第五十条的规定执行董事存在于股东人数较少或规模较少且不设立董事会的有限责任公司中。根据前述规定，一般情况下，小微企业可以通过设立执行董事的方式，不另增设董事会。因此，执行董事的职权范围与董事会基本相同，包括《公司法》四十六条规定的十种具体职权及公司章程规定的其他职权。由于只能设立一名执行董事，而且在设立执行董事之后，无法再设立董事会，因此，执行董事在行使前述职权时，不受出席及表决程序的人数限制。如果认为普通董事是公司的管理者或执行官，那么执行董事即是公司的高级管理者或执行官，其角色定位便是规划、发展并执行公司的战略计划。由于执行董事对公司行使高级管理职权，在不受出席及表决人数限制的情况下，执行董事所做的每一项决策或监督，对公司可能造成的风险要高于普通董事。而且，根据《公司法》规定，执行董事还可以担任公司的管理人员，那么执行董事不仅可以行使《公司法》所赋予的职权，还可以行使《劳动合同法》赋予的权利。在这种情况下，具有双重身份的执行董事的职权范围，既涵盖了普通董事的职权，还涵盖了董事会及管理人员的职权。

综上所述，相比于普通董事而言，执行董事对公司管理和发展有两方面的实质性不同：其一，执行董事不仅能够行使董事会的职权，而且在行使权利时，不受出席及表决程序的人数限制；其二，具有管理人员身份的执行董事，其还能行使《劳动合同法》所赋予其的相关权利。根据权利与义务相对等原则，执行董事比普通董事拥有的权利更为复杂且繁多，即应当承担高于普通董事的义务。而且，执行董事所做的决策或监督行为，相较于普通董事对公司的风险更高。因此，前文所构建的董事勤勉义务的一般标准对执行董事不适用，应当构建一种更为严苛的标准规制执行董事，防止其滥用职权，造成对公司的利益侵害。

笔者认为，在严苛度的选择方面，可供参考的分别是日本的较为严苛标准模式及德国的绝对严格标准模式。根据执行董事的职权范围及对公司的作用，笔者建议采用绝对严格标准模式对执行董事进行规制，理由如下：其一，从对公司管理职能的角度出发，执行董事对公司所负的管理责任要高于普通董事，那么，执行董事只有具备非常高水平的技能、知识、勤勉能力，才能达到前述高于普通董事的管理职能；其二，达到“善良管家”的标准高度，并不足够要求执行董事达到前述非常高水平的综合能力，在达到“专家”标准高度的时候，才能通过提高严苛度的方式，尽量规避职权较宽的执行董事的履职行为给公司带来的风险。综上，笔者认为对于执行董事的勤勉义务客观标准应作下述规定：执行董事尽到勤勉义务，除了达到主观标准外，还应当具备较高业务人员所应当具备的综合能力或水平，其履职行为达到较高业务人员在相似情形下做出的符合期待的行为标准。

独立董事勤勉义务的特殊判断标准

独立董事系指仅在其所任职的上市公司担任董事职务，并在公司外部任职，虽除董事之外的其他任何职务与其均无聘用关系，但存在不能妨碍其进行独立客观判断的非利益关系。可见，虽然独立董事是上市公司的外部董事，但是，基于其行使的职权具有一定特殊性，即独立监督公司在经营过程中的财务状况和相关决策。目的在于防止公司因 “一股独大”导致股权结构不合理，造成公司利益被“内部人控制”等情况发生。基于上述论述，独立董事对于公司的发展及财务安全起到非常重要的监督作用。基于独立董事的外部监督功能，独立董事需要时刻具备理性、谨慎、警觉及专业，对公司负有持续的关注义务，只有时刻保有理性、谨慎、警觉及专业的对公司的持续关注，才能视为独立董事尽到关注义务。这种关注义务的遵守，便是尽到勤勉义务的具体体现。

除此之外，《独立董事制度指导意见》还赋予独立董事普通董事之外的特殊职权，其目的也是为了更好地让独立董事履行其外部监督职能。例如，除了现行《公司法》及相关法律法规赋予董事的法定职权外，独立董事还有义务履行如下职能：其一，重大关联交易的讨论权、认可权等；其二，提请聘用或解聘法律顾问、财会顾问单位的权利；其三，提请召开临时股东大会的权利；其四，提请召开董事会的权利；其五，审计及咨询机构的独立聘请权；其六，股东征集投票权；其七，针对可能损害股东权益或公司利益的事宜独立发表意见的权利等。

基于上述论述，独立董事相较于普通董事而言，对上市公司的经营管理和未来发展有两点实质性区别：其一，基于独立董事对公司应履行外部独立监督职能，而产生的对公司负有持续关注的义务，这个义务是勤勉义务中的一部分，需要独立董事时刻具备理性、谨慎、警觉和专业；其二，根据法律规定，独立董事除行使普通董事的职权外，还拥有前文所述的七种特殊职权。根据权利与义务相对等原则，独立董事比普通董事拥有的权利更为复杂且繁多，即应当承担高于普通董事的义务。因此，前文所构建的董事勤勉义务的一般标准对独立董事不适用，应当构建一种更为严苛的标准规制独立董事，防止其滥用职权，造成对公司的利益侵害。

笔者认为，根据独立董事的职权范围及对公司所起的作用来看，采用日本的较为严苛客观标准模式更为合适，理由如下：其一，独立董事不直接参与公司的决策和运营，独立董事多为兼职的业外人士，独立于公司及其内部人员，置身于公司外部对其行使监督职能。可见，独立董事的履职行为不直接作用于公司，对公司的影响力没有达到前文所述的执行董事对公司可能造成的直接程度。而且，独立董事相较于执行董事，不负责公司经营管理难以获取全面信息，独立董事对公司事务的持续关注和了解，主要集中于公司生产的财物状况、生产经营状况、重大事件上，无法同执行董事一般事无巨细到公司管理经营的每一个环节和事项。独立董事的薪资体系也并未如执行董事一般拥有丰厚的薪酬和股权，如果要求独立董事与执行董事一般达到高度勤勉，那么独立董事必须付出巨大的成本精力才能保证不违反勤勉义务，实质上是不公平的。因此，独立董事无需达到执行董事那种勤勉标准的高度；其二，独立董事的监督职能，关系到上市公司背后的中小股东权益，具体是指独立董事对公司经营和管理途中所提出的带有建议色彩的监督职能。但不同于公司财产所有人自己管理自己的财产或者如执行董事一般受聘管理财产，独立董事维护中小股东的利益与维护自身的利益不同，不能苛以独立董事承担所有风险，独立董事在履行勤勉义务时达到“善良管家”的标准高度正合适不过。其三，绝大部分的独立董事是依其适合的专业技能而被选任，其应具备相对专业领域的正常能力水平，如具有会计师资格的独立董事要比普通内部董事承担更高的勤勉义务。综上，笔者认为对于独立董事的勤勉义务客观标准应作下述规定：独立董事尽到勤勉义务，除了达到主观标准外，还应当达到高于普通董事的“善良管家”标准，即拥有高于普通董事的注意、技能和勤勉水平，履职行为达到“善良管家”在相似情形下做出的符合期待的行为标准。

上市公司董事勤勉义务的特殊判断标准

上市公司董事分为上市公司独立董事和上市公司非独立董事。前文已经对上市公司中的独立董事的勤勉义务特殊标准予以说明，故在此不再赘述。本节项下讨论的主要是前述独立董事外的上市公司非独立董事（下文简称“非独立董事”）的勤勉义务特殊标准。非独立董事也称经营董事或内部董事，是指直接参与公司的决策与运营，其履职行为对公司产生实质性影响的董事。

由于上市公司的股权结构、公司架构及职能分布十分复杂，相较于普通公司董事而言，非独立董事具有对公司利益影响更多的职权与职责。具体是指，根据《上市公司治理准则》的规定，非独立董事做出决策或判断前，有义务收集多于普通董事做出决策或判断的相关信息，以确保其决策行为符合审慎性要求。《上市公司章程指引》第九十八条第三款规定“及时了解公司业务经营管理状况”、第四款“对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整”明确其为上市公司董事的勤勉义务。除此之外，非独立董事还负有普通董事所不负有的躬亲负责义务、专业性要求及程序性要求。所谓躬亲负责义务是指，亲自参与董事会并谨慎审议董事会决议内容及充分发表意见等；所谓专业性要求是指，非独立董事做出决策行为应基于尽职调查并能充分回答相关人员的质询等；所谓程序性要求是指，非独立董事在做出决策行为前，应当充分履行告知义务、调查义务等。

基于上述论述，非独立董事相较于普通董事而言，对公司的经营管理和未来发展存在实质性区别，即非独立董事需要对公司履行更多的义务。这种更多的义务需要非独立董事达到比普通董事更高的谨慎和勤勉。因此，前文所构建的董事勤勉义务的一般标准对非独立董事不适用，应当构建一种更为严苛的标准规制独立董事，防止其滥用职权，造成对公司的利益侵害。

笔者认为，根据独立董事的职责及对公司所起的影响力来看，非独立董事勤勉标准采用德国绝对严格客观标准更为合适，理由如下：其一，前文已述，独立董事对公司履行外部监督行为，因而不直接参与公司的决策。非独立董事作为公司内部董事，其履职行为直接影响公司的经营和发展。因此，非独立董事的勤勉标准应严格于独立董事的勤勉标准；其二，非独立董事对公司的意义非凡。具体是指，基于上市公司的股权结构、资金状况等足够复杂，要求非独立董事的履职行为达到“专家”标准的高度，是对公司及其股东权益保障的应有之义。其三，如果不苛以德国绝对严格客观标准，上市公司的非独立董事在决策时勤勉义务的规定偏向于遵循法律法规，即遵守程序性要件，这将导致无法追究非独立董事“重大过失”责任，如果非独立董事因过失造成公司损失，而该行为没有违反法律法规的情形下，无法有效的控制和监督非独立董事，更难以追究非独立董事违反勤勉义务的责任。其四，苛以德国绝对严格客观标准，就要求了非独立董事必须谨慎行事，这实际上表明了不能用非独立董事的某一次的行为判断是否履行了勤勉义务，而是根据非独立董事参加公司的每个事务的实际情况来确定是否做到了谨慎决的勤勉义务。非独立董事有可能履行勤勉职责而未实际履行，那么非独立董事就违反了勤勉义务，同时，这也是判断非独立董事主观心理的客观化途径的方式。综上，笔者认为对于非独立董事的勤勉义务客观标准应作下述规定：非独立董事尽到勤勉义务，除了达到主观标准外，还应当具备较高业务人员所应当具备的综合能力或水平，其履职行为达到较高业务人员在相似情形下做出的符合期待的行为标准。

董事勤勉义务的免责标准

引入“商业判断规则”和“限额赔偿制度”

前文已述，我国司法实践中存在法院直接援引“商业判断规则”作为判断标准。对此笔者认为：首先，我国现行《公司法》没有“商业判断规则”的相关规定，法院以此认定被告尽到勤勉义务并免除其相关责任的做法可能于法无据；其次，我国不是判例法国家，司法判例在我国不属于正式法律渊源，通过司法实践构建董事勤勉义务免责标准体系不具有实操性；最后，笔者认为，目前部分法院对“商业判断规则”的理解存在偏差，该规则是一种免责标准，而非判断标准。因此，通过成文化的立法方式对引入“商业判断规则”作为免责标准是应有之义。由于免责标准是对董事违反勤勉义务后的一种豁免标准。因此，适用免责标准的条件的严苛度与判断标准应呈负相关关系。基于前述理论，我国董事勤勉义务的一般标准应采用宽严相济的主客观结合标准，其严苛程度介于美国与日本之间，故其免责标准的适用条件介于两国之间最为合适。

在美国法律体系中，判断董事行为是否属于“商业判断”的条件有五方面：其一，董事决策是否具备商务性质，即是否出于业务考虑而决策；其二，董事决策行为需要满足善良和诚信；其三，董事的决策行为与自身利益无关；其四，董事的决策行为基于足够充分的信息；其五，董事的决策行为不构成对公司既得利益的实质性阻碍，但决策基于公司最大利益的除外。在日本法律体系中，判断董事行为是否属于“商业判断”的条件有三方面：其一，董事的履职行为有充分的信息基础；其二，董事的履职行为达到一个普通人在相似情形下做出的符合大众期待的能力标准；其三，董事的履职行为与公司利益不存在冲突。通过对比不难发现，美国“商业判断规则”的适用条件比日本严苛，取决于美国的判断标准宽松于日本，故在免责标准方面进行平衡。

结合我国现实国情基础上，笔者认为，我国引入“商业判断规则”的概念应作下述界分：判断董事的行为是否属于“商业判断”的适用条件有四方面：其一，董事的履职行为基于充分的信息基础；其二，董事的履职行为不构成对公司既得利益的实质性阻碍，但行为基于公司最大利益的除外；其三，董事的履职行为基于善意和诚信；其四，董事的履职行为达到一个普通人在相似情形下做出的符合大众期待的能力标准。董事的履职行为符合前述四方面，即判定其履职行为构成“商业判断”，即使未达到勤勉义务的要求，给公司造成损失的，依然不需要承担责任。笔者将美国“商业判断规则”适用条件中的“董事的履职行为与自身利益无关”除去的原因在于，笔者认为，只要董事的履职行为基于了善意和诚信，其为了公司最大利益而付诸努力，便符合了《公司法》增设董事勤勉义务的目的，至于其行为与自身利益是否挂钩，并不实质性影响公司效益。如此一来，我国适用“商业判断规则”作为免责标准的条件之严苛度正符合二者之间，与所构建的判断标准体系相匹配。

笔者认为，除了引入“商业判断规则”作为免责标准外，还应当基于我国国情，引入日本的“限额赔偿制度”。所谓“限额赔偿制度”是指，董事出于善意和诚信，非重大过失的履职行为，给公司造成损失的，以董事在其任职期间所能获取报酬为参考限额，所承担的赔偿责任以给公司造成的全部损失扣减前述限额。我国司法实务中也援引过类似制度，笔者认为，在引入“限额赔偿制度”方面，可以依然采用司法实务中形成的，基于公平原则的标准模式。即，以董事给公司造成损失与其任职期间所能获取报酬的相差比例来认定。如果前述相差比例过于悬殊，则法官有权基于自由裁量，对其承担比例进行判断。

引入免责标准的方式

在引入途径方面，笔者建议，以司法解释的方式确立免责标准的相关规定更为合适，即以司法解释引入“商业判断规则”及“限额赔偿制度”，原因如下：

第一，司法解释是我国正统法源，可以指导司法裁判意见。我国不是判例法国家，司法判例不是我国正统法源，无法直接作为定案依据。司法解释不同，其作为我国正统法源，对司法裁判意见具有指导性作用，通过司法解释构建的免责标准体系，能够成为司法裁判的法律依据。

第二，采用司法解释引入“商业判断规则”，能够有效提升实操空间，并节约立法成本。我国现行《公司法》体量有限，直接引入“商业判断规则”及“限额赔偿制度”的概念，可能会对现有公司法律体系造成或多或少的干扰，且实际操作难度很大。同时，从两种免责标准的适用条件方面来看，《公司法》不宜对其进行过于细化的规定。因此，在司法解释中对其内容进行明确不仅能够有效提升实操空间，还能及时根据实践反馈进行修改和完善，节约立法成本。