挂靠

挂靠

我国对建筑施工企业实行严格的资质管理。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业⋯⋯经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后.方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”   《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”建筑领域不仅市场需求巨大、利润回报高，而且具有门槛低、劳动密集型等特点。部分不具备取得法定施工资质条件的单位和个人，在利益驱使下，通过各种方式来选择借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，应受行政处罚的行为。从民法的角度而言，挂靠是一种挂靠者与被挂靠者恶意串通，欺诈招标人(发包人)并损害其利益的行为，应属无效的民事行为。发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系复杂，在一些案件的审理中往往对挂靠施工的性质认定、法律关系的界定、施工合同的效力评价工程价私的又付寺问题工仔仕牧人分歧，从而导致对该类案件谷易出现处理不一的情况。

一、“挂靠”的概念及特征

(一)   “挂靠”的概念

“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。2019年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”笔者认为，对挂靠的理解应从四个方面入手。

1.单位或个人都可能成为挂靠人

挂靠人可能是单位也可能是个人，是否具有所承揽工程的相应施工资质不影响挂靠人身份。从挂靠人是否具有施工资质角度进行划分，存在以下三种情形：一是不具有施工资质；二是具有施工资质，但不具有与所承揽工程相对应的资质等级；三是具有施工资质，且具有与所承揽工程相对应的资质等级。因此，建筑施工企业无论是否有资质，或拥有的资质与所承揽工程是否对应，只要该建筑施工企业是以其他建筑施工企业的名义承揽工程，均属于挂靠行为。

2.被挂靠人应当是具有与所承揽工程相对应的资质等级的施工单位

(1)资质等级不同，承揽工程的范围就有所不同，为了确保建设工程质量安全，就必须要求施工单位具有相应的能力和资质。因此，挂靠要想实现，被挂靠人就应当是具有与所承揽工程相对应的资质等级的施工单位。

(2)被挂靠人应当是挂靠人之外的其他单位。如分公司以总公司的名义承揽工程，由于分公司为总公司的分支机构，并不具有独立法人地位，此类行为不属于挂靠行为。

(3)在合法的内部承包情形下，内部承包人为施工单位的正式职工，双方之间存在着劳动隶属关系，因此，当内部承包人以施工单位名义承揽工程时，属于合法的内部承包，而不属于挂靠行为。

3.挂靠是为了从事承揽工程

承揽工程的行为包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。除以上行为之外，还包括其他与“承揽工程”有关的活动，如挂靠人为了最终订立合同而以其他有资质的施工单位的名义进行合同谈判、磋商等也属于承揽工程的行为。

4.挂靠关系的成立并非以建设工程实际开工为前提

只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除挂靠关系的成立。

(二)   “挂靠”的特征

1.挂靠人不具备相应建设项目的资质

(1)不具备承包工程的主体资格的个人、个体工商户、包工头、施工队等以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业名义承包工程。

(2)有关建筑施工企业虽然具有资质，但未在资质许可的范围内从事建筑施工活动，或者超越资质等级承包工程。比如，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承包工程，或者不具备施工总承包资质的建筑施工企业以具有总承包资质的建筑施工企业名义承包工程。

2.被挂靠人具有承包相应建设项目的资质

《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”被挂靠人必须具有承包建设项目的资质，无意自己承包施工，应挂靠人要求或者收取管理费目的而出借资质给挂靠人。

3.挂靠人以被挂靠人的名义订立及履行合同，挂靠人支付一定管理费

挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立合同并办理各项手续后，自行组织人员进行施工，以被挂靠人的分支机构、施工队、项目部的名义对外开展活动，经营资金也由挂靠人自行筹集，自主经营、自负盈亏。被挂靠人并不实施管理，也不承担有关技术、质量、经济责任。被挂靠人向挂靠人收取一定数额的管理费，是工程挂靠施工的显著特点。被挂靠人是具备相应建筑资质的企业，在法律规定的范围内从事建筑施工活动。被挂靠人出借资质是为了获取挂靠费用这一非法目的，非法利益不应受到法律的保护，挂靠人与被挂靠人之间形成的挂靠合同关系因违法而无效。同时，由于其并未参与实际施工，也没有为社会创造价值，所以从社会公平正义的角度来看，被挂靠人在挂靠施工过程中不应获取任何利益。另外，从社会效果出发，被挂靠人出借资质的行为是挂靠施工的关键，被挂靠人正是基于挂靠费用的利益诱惑才会出借资质，一旦斩断挂靠施工利益链条中挂靠费用这一关键环节，发包人、被挂靠人和挂靠人之间的利益平衡就会被打破，挂靠施工现象不攻自破。所以，被挂靠人不能依据挂靠合同关系向挂靠人主张挂靠费用，但如果被挂靠人已经参与了施工管理，挂靠人已经交纳的管理费可以不予退还。

4.被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程价款支付关系

被挂靠人与发包人之间的财务关系一般是过账转付关系，即在发包人拨付工程价款后，被挂靠人在扣除管理费及发票税金后再转付给挂靠人。如今还出现了发包人拨付工程价款时，被挂靠人以委托支付、代付等方式要求发包人将工程价款直接支付给挂靠人的情形。

二、“挂靠”施工所涉法律关系的认定

在挂靠情形下，一般出现三方主体，分别是发包人、被挂靠人和挂靠人。挂靠行为是无效的民事行为，挂靠行为当事人之间的法律责任错综复杂。正确认定挂靠行为当事人之间的法律关系，明确各方当事人的权利义务，对诉讼主体的确定、工程价款的给付、工程质量的保障等方面具有重要意义。在挂靠纠纷中，出现挂靠人、被挂靠人、发包人利益冲突时，应正确调整各方合法利益，结合公共利益、主流价值倾向进行价值平衡。

(一)挂靠人与被挂靠人之间的法律关系

挂靠人与被挂靠人之间挂靠行为形成的法律关系实际上属于借名法律关系或者是委托法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义签订建设工程施工合同或者挂靠人委托被挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同。从《建筑法》第26条规定的精神看，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列。

(二)发包人与挂靠人之间的法律关系

1.发包人与挂靠人之间的实际施工法律关系

挂靠关系的建设工程施工合同主体是发包人与被挂靠人而发包人与挂靠人之间并不必然形成法律关系，但从实际来看，应当区别对待。第一种情况是在发包人订立合同时明知建设工程施工合同中存在挂靠。发包人与挂靠人均存有在双方之间成立建设工程施工合同的一致意思表示，应认定发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同直接约束发包人与挂靠人。在法律上可以准用《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”挂靠人为委托人，被挂靠人为受托人。作为第三人的发包人，因其在订立合同时明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该建设工程施工合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于建设工程施工合同向发包人主张权利。第二种情况是在发包人订立建设工程施工合同时并不明知挂靠事实的存在。因发包人并不明知，所以只能认定发包人只愿意与被挂靠人订立建设工程施工合同，根据合同主体相对性的原则，合同并不能直接约束挂靠人与发包人。

2.挂靠人向发包人承担建设工程质量不合格的责任

根据《建工解释(一)》第7条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”故当建设工程出现质量不合格等因出借资质而造成损失的情形时，挂靠人应向发包人承担连带赔偿责任。

(三)发包人与被挂靠人之间的关系

发包人与被挂靠人之间存在建设工程施工合同法律关系。挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订总包合同，但合同的签订是被挂靠人出借单位公章、资质证明等给挂靠人所签，合同的履行是由挂靠人实际履行。根据《建工解释(一)》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程承包合同是挂靠人和被挂靠人以合法形式掩盖非法目的的结果，根据《民法典》关于合同无效情形的规定，承包合同无效。在排除发包人知晓工程挂靠施工的前提下，该承包合同的签订，也是挂靠人与被挂靠人恶意串通，损害发包人或其他投标人利益的行为，根据《民法典》关于合同无效情形的规定，该承包合同也是无效。虽然该承包合同无效，但在挂靠人未参加诉讼，只有发包人与被挂靠人之间发生建设工程施工合同纠纷时，法院不宜主动审查是否存在挂靠行为，并据此认定合同无效，这样有利于保护善意发包人的利益。

(四)转包与挂靠的法律区别

在司法实践中挂靠行为与转包行为难以有效区分。《建工解释(一)》中规定转包合同无效时，并未否认发包人与承包人之间的建设工程施工合同的效力，转包行为不影响发包人与承包人之间施工合同的效力问题；而挂靠施工行为依照相关司法解释的规定，通常认定发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同无效。因此，准确认定挂靠施工行为，将挂靠施工与转包进行区分非常必要。

1.合同关系不同

转包过程中存在两份建设工程施工合同，一是发包人或承包人与转包人之间的工程施工合同，二是转包人与转承包人之间的工程施工合同。挂靠行为只有一份建设工程施工合同，即挂靠人以被挂靠人名义对外同发包人或总承包人签订的建设工程施工合同。挂靠施工中，因为存在借名行为，所以在对外关系中表现为发包人和被挂靠人之间的关系；而在转包关系中，转承包人一般以自身名义进行活动。

2.法律关系形成时间不同

转包法律关系形成于发包人与承包人签订的建设工程施工合同之后，即先有建设工程施工合同再签署转包合同；而挂靠法律关系的形成时间是挂靠人与被挂靠人，双方意思表示一致，即构成挂靠。从具体的时间点上，形成于被挂靠人与发包人签订的工程施工合同之前，即先挂靠再签署建设工程施工合同。人民法院在区分挂靠施工与转包行为时，多采用这一标准，以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与挂靠。

3.所涉及的合同效力不同

转包行为中涉及的两份合同中，转包合同是无效的，但发包人与承包人之间的建设工程施工合同并不因此而无效；而挂靠签订的工程施工合同在合同效力方面存在一定的争议。在司法实践中，目前主流观点还是依据《建工解释(一)》第1条规定，以被挂靠人名义同发包人或承包人之间签订的建设工程施工合同无效。但是，实践中对于挂靠签订的建设工程施工合同的效力逐渐倾向于具体问题具体对待。

4.对外责任不同

转包人对转承包人施工的工程质量向发包人承担连带赔偿责任，但对于转承包人对外的债务，比如转承包人以自己名义对外签订的材料买卖、周转租赁等合同而产生的债务等，转包人不承担连带责任；而挂靠行为中，因对外商事等行为及合同都是以被挂靠人名义作出的，而挂靠施工经营的最终收益都归挂靠人，所以挂靠人对被挂靠人施工的工程质量及对外债务承担连带责任。当然，被挂靠人承担连带责任后，具有向挂靠人追偿的权利。

5.涉及的工程范围不同

转包既可以直接将工程进行整体转包，也可以将工程肢解后各自分包；而挂靠是挂靠人直接以被挂靠人的名义承包整体工程。被挂靠人出借资质承接工程后，还可能以自己的名义对工程进行分包等处理；而将工程转包之后，转包人丧失以自己的名义对工程进行再处理的基础。

6.法律后果不同

《建工解释(一)》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是应该强调，该司法解释并未规定挂靠施工情形下，实际施工人可以出借资质的建筑施工企业与发包人为被告共同起诉。在挂靠的情况下实际施工人不享有向发包人直接主张工程价款的权利。

(五)挂靠与冒名施工的区别

挂靠施工中的借名行为，与冒名施工存在本质区别。借名是一种双方法律行为，体现双方当事人的合意；由“冒名”的字面含义可知，冒名是未取得对方同意假借他人名义，是一种单方法律行为。在冒名施工情形中，被冒名的施工企业没有出借资质的意思表示；而在挂靠施工行为中，要求被挂靠人和挂靠人在承揽工程时总就使用被挂靠企业的名义达成合意。冒用施工企业资质订立的建设工程施工合同，因不符合合同成立的条件而不能成立。

三、挂靠建设工程施工合同的法律效力

(一) “挂靠”的具体情形

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条，“挂靠”行为有三种具体情形。

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条的规定，“挂靠”是指“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，本项所述情形系“挂靠”定义中所明确包含的挂靠情形。本项所述情形是指无施工资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，这属于比较典型、比较常见的挂靠行为。行政机关、司法机关发布的规范性文件中基本上均将该种情形规定为“挂靠”行为。

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的

本项所述情形也系“挂靠”定义中明确包含的挂靠情形，行政机关、司法机关发布的规范性文件也基本均将该种情形规定为“挂靠”行为。需要注意以下两点。第一，如资质等级低的施工单位不具备所承揽工程的施工资质，其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程，构成挂靠行为当无疑义；但如果资质等级低的施工单位具备所承揽工程的施工资质，其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程；或者资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑，其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程，又或者是相同资质等级的施工单位之间相互借用资质承揽工程，是否构成挂靠行为?目前还存在争议。笔者认为《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》第25条中均明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，而并不是仅禁止“不具备所承揽工程施工资质的施工单位”以其他建筑施工企业的名义承揽工程，因此，即便存在上述所列三种情况，均应构成挂靠行为。第二，本项所述情形中还应包括“不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程”的情形。《建筑业企业资质管理》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”因此，严格来说，只有同一资质序列下同一资质类别才存在资质等级高低之分，而对不同资质序列、不同资质类别，则不存在资质等级高低之分。

3.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条第1款第3项至第9项规定的情形，有证据证明属于挂靠的

在司法实践及行政主管部门的具体执法过程中，由于转包行为与挂靠行为的外在表现形式基本相同，往往难以区分。因此，当出现《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条第1款第3项至第9项规定的情形，在无证据证明是挂靠行为时，主管部门直接可据此认定为转包而进行处罚，但如果有证据(证据包括行政主管部门查处时获得的证据、施工单位所提交的证据、法院或仲裁机构审理案件中形成的生效的法律文书等)   证明上述情形属于挂靠的，则应认定为挂靠而进行处罚。

(二)挂靠建设工程施工合同效力的认定

《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”据此司法实践中普遍认为挂靠建设工程施工合同为无效合同。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》将挂靠主要划分为没有相应资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程、有相应资质的施工单位相互借用资质承揽工程两类。但是有学者认为挂靠建设工程施工合同的效力应当进行区分，并不能一概认定无效。

1.没有相应资质的单位或个人借用资质签订的施工合同无效

根据《建工解释(一)》第1条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。所以针对没有相应资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程签订的建设工程施工合同属于法定无效，在司法实践中也不存在争议。

2.有相应资质的施工单位相互借用资质签订施工合同效力认定

有相应资质的施工单位相互借用资质承揽工程签订的建设工程施工合同的效力认定，在司法实践中存在争议。从《建工解释(一)》第1条的规定看，建设工程施工合同无效适用前提是挂靠人没有资质、超越资质两种情况。但《建工解释(一)》均未将高资质等级企业借用低资质等级企业名义或同资质等级企业互相借用对方名义签订建设工程施工合同认定为无效合同。有观点认为，在挂靠人本身具备相应的建筑资质等级，但仍因为其他原因，采取借用资质的方式承揽工程，实际上足以确保工程质量和施工安全，并不损害社会公共利益，不违反建筑企业资质管理制度的规范目的，不应否定此类挂靠施工合同的效力。①笔者认为，有相应资质的施工单位相互借用资质签订施工合同效力应为有效合同。因为建设工程施工合同中借用资质的形式非常复杂，我国对于建筑施工企业资质的管理本质上是为了确保工程质量，如果有相应资质的施工单位相互借用资质，此时即使违反资质管理的规定，但实际上并不会直接影响工程质量。所以，只要不是在招标投标过程中借用资质骗取中标外，将有相应资质的施工单位相互借用资质签订施工合同认定为有效合同，并不违反《建工解释(一)》第1条的立法原意。

四、建设工程施工合同挂靠主体之间的权利义务承担

《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该法条确定了建设工程施工合同中“无效合同参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的特殊规则。建设工程验收合格或者修复后验收合格是发包人支付工程价款的前提条件。“借用资质”即挂靠也导致建设工程施工合同无效，所以也遵循这一特殊的规则。因为挂靠关系存在发包人、挂靠人、被挂靠人三方独立的当事人，挂靠施工中诉讼主体及责任承担问题，在司法实务中一直存在较大争议。笔者认为，挂靠施工中存在挂靠人与被挂靠人之间挂靠法律关系、发包人与被挂靠人之间建设工程施工合同关系、发包人与挂靠人之间的实际施工法律关系，这三种法律关系在工程价款结算中应存在不同的处理规则。

(一)挂靠人能否基于合同关系直接向发包人主张工程价款

挂靠施工性质上属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同。这种借名法律关系从涉及借名的三方当事人真实意思表示上看，又可划分为具有通谋虚假意思表示和不具有通谋虚假意思表示两种情形，这两种情形产生不同的法律后果。

1、具有通谋虚假意思表示的挂靠人有权向发包人主张工程价款

《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条规定对通谋虚假意思表示产生两点法律后果：一是民事法律行为无效；二是隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。具有通谋虚假意思表示的挂靠，建设工程施工合同中发包人与挂靠人隐藏的真实意思表示是由挂靠人与发包人直接建立的建设工程施工合同关系。《民法典》第919条对委托合同定义为：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”在委托合同的情形下可以把挂靠三方的关系界定为，挂靠人为委托人，被挂靠人为受托人。在具有通谋虚假意思表示的挂靠的情形下，可适用《民法典》第925条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该建设工程施工合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于建设工程施工合同向发包人主张权利。具有通谋虚假意思表示的挂靠，挂靠人能够直接向发包人基于建设工程施工合同主张工程价款。

2.不具有通谋虚假意思表示的挂靠人无权向发包人

主张工程价款

在发包人订立合同时，并不明知挂靠事实的情况下，发包人在签订建设工程施工合同时其真实意思表示是愿意与被挂靠人实施法律行为。从发包人的角度来看，建设工程施工合同的主体是发包人与被挂靠人。挂靠人是建设

工程施工合同主体之外的第三方，挂靠人不能在建设工程施工合同中享有权利、履行义务。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”存在挂靠的建设工程施工合同为无效合同，从发包人的角度来看，请求参照合同约定支付工程价款的承包人就是被挂靠人，所以挂靠人无权向发包人主张工程价款。笔者认为，建设工程施工合同无效，承包方获得工程价款的法律基础是合同无效后不当得利的折价补偿原则。发包人基于无效的建设工程施工合同取得财产，折价补偿的对象也应该是建设工程施工合同的承包方即被挂靠人。在发包人并不明知存在挂靠的情况下，直接越过合同当事人被挂靠人，将不当得利返还给挂靠人，有违合同相对性的一般原理。

(二)挂靠人是否可依代位权诉讼向发包人主张权利

《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”在实际的案件中挂靠人是否享有代位权，可分为两种情形考虑。

1.发包人未依约向被挂靠人给付工程价款的情形

挂靠施工中，挂靠人与被挂靠人之间通常并不会约定被挂靠人有直接支付工程价款的义务，一般仅是约定转付义务，即被挂靠人按照建设工程施工合同的约定，在发包人处取得工程预付款或进度款后且在扣除部分费用后，再行转付给挂靠人。在转付的情况下，如发包人未依约向被挂靠人支付工程预付款或进度款，导致被挂靠人无法向挂靠人转付，应认定挂靠人就被挂靠人未依约转付部分的工程价款存在到期债权，在符合其他要件的情况下，挂靠人可以向发包人提起代位权诉讼。

2.被挂靠人与发包人怠于结算的情形

被挂靠人依约向挂靠人转付工程价款，但被挂靠人怠于向发包人主张工程价款结算，此时挂靠人是否享有向发包人提起代位权诉讼的权利?挂靠法律关系因涉及资质出借而无效。在发包人不明知挂靠的情况下，挂靠人不能基于建设工程施工合同向发包人主张权利，作为挂靠人的投入已经物化至建设工程中，其投入实际上可考虑为合同无效后的损失。针对挂靠人的损失，因被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同未结算，被挂靠人的转付条件未成就，所以该债权并不存在提起代位权诉讼时已经到期的问题。债权的形成和给付责任应当另行通过诉讼或仲裁方式予以确定，不宜在代位权诉讼中一并解决。基于建设工程施工合同及挂靠的行为，被挂靠人负有依约向发包人积极主张工程价款并转付给挂靠人的责任。对于被挂靠人与发包人怠于结算的情形，挂靠人实践中存在债权转让的解决途径。被挂靠人向挂靠人转让工程价款债权的，因法律并未禁止承包人向他人(包括挂靠人)转让工程价款债权，因此，此种方式亦可根据债权转让的规则进行处理。

(三)挂靠人能否向被挂靠人主张工程价款

挂靠人与被挂靠人之间的协议通常会约定挂靠人有转付责任，即收到发包人支付的工程价款后扣除相应的管理费、税金，之后再支付给挂靠人，或者不进行明确约定、较少明确约定直接支付责任，即无论是否收到工程价款均由被挂靠人承担支付工程价款的义务。笔者认为，挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理。如果未做约定，被挂靠人直接向挂靠人支付工程价款的责任，则因挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出借资质、收取管理费，双方交易的对象不是建筑物本身，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任。至于明确约定直接支付责任，可由被挂靠人承担工程价款给付责任。