实际施工人工程价款结算

实际施工人工程价款结算问题

在建设工程施工实践中，涉及实际施工人的建设工程法律关系复杂，经算问题也相应复杂，不仅有《建工解释(一)》第43条规定的实际施工人以发包人为被告主张工程价款的问题，还有实际施工人与发包人直接结算的效力问题、发包人向实际施工人支付工程价款的效力问题等。

(一)实际施工人的工程价款的请求权以建设工程质量合格为前提

建设工程是涉及公共利益的特殊产品。建设工程质量安全是建设工程施工合同履行过程中最重要的问题，这是最高人民法院在制定《建工解释(一)》时重要的价值考量。人民法院坚决维护招标投标市场秩序，坚决维护建设工程领域各类管理性规定和技术规定权威，坚决否定转包、违法分包、借用资质的建设工程施工合同的效力的目的也在于此。根据《民法典》第793条第1款的规定，只有在建设工程经验收合格的情况下，建设工程施工合同无效，承包人才有权参照合同有关工程价款的约定获得折价补偿。实际施工人制度的设立是保护建筑工人等弱势群体的利益，也是最高人民法院所坚持的价值取向，但对实际施工人的保护仍然要以建设工程质量合格为前提。如果实际施工人完成的建设工程质量不合格且拒绝修复，或者经修复仍不合格的，无论是实际施工人对转包人或者违法分包人的建设工程价款请求权，还是转包人或者违法分包人对发包人的建设工程价款请求权，都将失去合法性和合理性基础。

(二)   实际施工人向发包人主张权利的条件

《建工解释(一)》第43条第2款规定确立了实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张权利。但该司法解释对实际施工人主张该权利时，设定了以下三个条件。

1.实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权

实际施工人在从事建设工程施工后，工程质量合格，对转包人、违法分包人就产生了债权，这是毋庸置疑的。《建工解释(一)》第43条第2款中写明“实际施工人以发包人为被告主张权利的”，但对于该权利的范围，司法解释并没有限制，笔者认为，实际施工人享有的权利范围，如限定在发包人欠付的工程价款内，司法解释应当予以明确。所以实际施工人向发包人主张权利不限于转包、违法分包的工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

2.实际施工人享有的权利范围以转包人、违法分包人的工程价款为限

实际施工人向发包人主张的权利，不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。实际施工人向发包人主张权利仅限于承包人或分包人向发包人所主张的工程价款范围。工程价款一般包括直接费、间接费、利润和税金四部分。在工程价款之外，发包人还会拖欠总承包人、转包人、违法分包人的工程价款利息、违约金、工程奖励等款项。实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为发包人拖欠转包人、违法分包人的工程价款，不包括违约金、利息、损失赔偿等。

(1)实际施工人向发包人主张权利的范围。《建工解释(一)》突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，这就涉及实际施工人享有的权利、发包人负担的义务范围问题。《建工解释(一)》第43条将发包人的义务范围限定为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，发包人的义务范围是拖欠承包人的工程价款范围，超过工程价款范围，如发包人向承包人负担的违约金、损害赔偿金等均不在此种责任范围内。但《建工解释(一)》中并没有明确发包人与承包人在此种情况下民事责任的类型及实际施工人享有权利的范围。所以，在审理此类案件时，在责任形式上应当认定发包人在欠付范围内与承包人承担连带责任为宜。笔者认为，在实际施工人的权利范围上，实际施工人向发包人直接主张债权的数额应当以发包人欠付承包人的工程价款为限。但是在《建工解释(一)》中并未对实际施工人向发包人主张权利的范围作出限制，在施工过程中发生的工程价款、利息以及实际损失，如停工损失、窝工损失等，实际施工人均可向发包人主张。

(2)人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。在司法实践中，有的人民法院直接在判决主文中判令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对于发包大是否欠付转包人或者违法分包人工程价款以及欠付工程价款的数额等事实却并未查清，致使实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确。实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往导致无法执行，实际施工人的权利不能及时实现。所以，《建工解释(一)》第43条规定：“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

3.实际施工人突破合同主体相对性的债权为工程债权

建设工程施工合同中往往约定由施工单位负责采购建筑材料、建筑构配件和租赁设备，即施工方负责建筑材料和建筑构配件的采购、机械设备的租赁。承包人将建设工程转包或者违法分包后，一般由实际施工人与材料供应商形成买卖合同，与机械设备租赁商形成租赁合同。在实践中，实际施工人拖欠材料供应商的材料价款或机械设备租赁款，债权人是否可以适用《建工解释(一)》第43条规定，由发包人与实际施工人共同向材料供应商承担连带清偿责任?笔者认为，实际施工人拖欠材料价款或机械设备的租赁款，材料供应商和机械设备的出租人不享有直接向发包人主张欠款的权利。《建工解释(一)》第43条第2款规定明确表达出这种突破合同主体相对性的权利仅仅限定于实际施工人的工程价款债权，该权利是法律对建筑工人这一特定群体给予的特殊保护，不应当随意扩大。建设单位欠付工程价款的，仅对实际施工人承担欠付工程价款范围内的清偿责任，而不能及于材料供应商，即材料供应商无权就实际施工人拖欠的材料价款请求建设单位承担连带清偿责任。

(三)借用资质的实际施工人不享有工程价款排除执行的权利

法律法规明确规定禁止转包、违法分包和挂靠施工，但是建筑行业的特点使借用他人资质进行挂靠规避法律法规的行为屡禁不止。在挂靠施工中，工程价款大多通过被挂靠企业的账户处理。在这种情形下，被挂靠企业因与第三人债务而被法院强制执行，这就产生了实际施工人可否对第三人债权排除执行的问题。

1.实际施工人不享有工程价款的排除执行的权利

法律没有强制规定建设单位支付给施工企业的工程价款仅能用于特定工程。相反，施工单位对已经取得的工程价款是享有任意处分权利的。货币属于种类物，工程价款是以货币形式表现出的数额，具有不特定性。《民法典》第224条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”货币应当是占有即所有。被挂靠施工企业资金，只要没有被特定化，进入被挂靠施工企业账户的资金即视为该公司资金。即使被挂靠施工企业和挂靠人自身将该款项特定化为某项工程价款，但是该行为对外不产生任何法律效力，更不能对抗执行。可见，挂靠实际施工人是无法主张工程价款的所有权的，从而排除被挂靠人债权人的强制执行。

2.挂靠的实际施工人对工程价款不享有优先权

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权行使的基础是发包人未按约定支付工程价款，该优先受偿权指向的标的物是建设工程本身，而非建设工程价款。对于发包人按照约定汇入被挂靠企业账户的工程价款，挂靠的实际施工人不享有优先权，应当属于被挂靠施工企业所有，法院可以对该款项强制执行。

(四)发包人与总承包人的结算结果作为实际施工人结算依据的效力

转包、违法分包中经常有实际施工人与承包人在合同中约定，以承包人与发包人的合同结算结果作为结算依据。此类约定，不仅确定了实际施工人与承包人之间的价款结算方式，而且确定了付款时间，即结算时间在承包人与发包人结算结果形成之后。笔者认为，此类条款是双方真实意思表示，可在结算时参照适用。因为实际施工人与承包人之间的挂靠、转包、分包的施工合同为无效合同，所以根据《民法典》第793条第1款的规定，建设工程验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。参照的范围仅在验收合格的条件下参照工程价款的约定适用，不可进一步扩大。如果实际施工人能够举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，那么可以根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

(五)发包人和实际施工人直接结算的效力

《河北省建工审理指南》第32条规定：“承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。”该审理指南明确了发包人原则上向与其签订合同的承包人支付工程价款，发包人向实际施工人支付工程价款应当对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，并且发包人对付款理由承担举证责任。建设工程经验收合格后，从保护实际施工人的角度出发，在一定条件下赋予其直接与发包人进行结算的权利是符合《建工解释(一)》赋予实际施工人多种程序性和实体性权利，以切实保护其利益的立法精神的。

1.在借用资质情况下，发包人与实际施工人的结算效力

在借用资质的情况下，如果发包人与实际施工人直接进行结算，该结算其有正当理由向实际施工人支付的除外。但在实践中，应注意存在如下特殊情况：在转包或借用资质的情况下，与发包人有合同关系的承包人实际上对工程一般均无实际投入，如果该承包人对外负债累累，并且已经存在向实际施工人不及时支付、无力支付甚至故意逃避付款责任，致使影响建设工程进度或严重损害农民工利益时，发包人为使工程建设顺利推进或者保障农民工利益，直接向实际施工人支付工程价款，应认定为有合理理由，对其抵扣主张应予支持。