实际施工人

实际施工人

《民法典》在第17章中专门就建设工程合同作了规定，其中在合同主体上规定了发包人、总承包人、承包人、分包人、转包人、施工人等，但没有出现实际施工人的概念。实际施工人是原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念，该司法解释第1条、第4条、第25条、第26条4个条文规定了实际施工人。《建工解释(一)》也延续使用这一概念，涉及有关建设工程施工合同效力的认定以及实际施工人利益保护等方面。实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下，实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的借用资质人，是与《民法典》中规定的合法施工人相对应的概念。《民法典》中施工人的外延，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人等。施工人是从事建筑施工活动的合法主体，即有效建设工程施工合同的当事人。实际施工人作为一个民事主体，不仅是自然人也可以是法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。

一、实际施工人的认定

实际施工人均是指无效合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人与发包人之间没有合同上的权利义务关系，但与转包人或违法分包人之间存在转包或违法分包的无效合同关系，享有依据无效合同关系直接请求发包人支付工程价款的权利。实际施工人在《建工解释(一)》中主要是涉及解决转包、违法分包、借用资质等有关合同效力认定、向发包人主张权利以及实际施工人利益保护等方面的问题。《河北省建工审理指南》第29条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：(一)存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行过程；(三)存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：(一)属于施工企业的内部职工；(二)与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人(承包人)主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。”实际施工人在民事诉讼中具有特殊的诉讼地位，享有施工人没有的权利，应该严格把握认定标准，不宜随意扩大。

(一)实际施工人与施工人的关系

《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的.发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”施工人是签订建设工程施工合同的主体，建设工程施工合同违约，施工人承担的是违约责任。一般认为，《民法典》使用的施工人概念涵盖了从事建设工程施工活动的所有合法主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人等。这些施工人的共同特征是，他们都是从事建筑施工活动的合法主体，即有效建设工程施工合同的当事人。所以，《民法典》中的施工人是指有效建设工程施工合同的主体。根据《建工解释(一)》第1条规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。可见实际施工人是无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。《建工解释(一)》规定的实际施工人与《民法典》规定的施工人显然不是同一概念，司法实践中其通常是指无效建设工程施工合同情形下的承包人。

(二)实际施工人在《建工解释(一)》各条中的内涵

实际施工人概念是与《民法典》中施工人相对应的概念。在《建工解释(一)》第1条、第15条、第43条、第44条均有出现，但其内涵并不一样。在《建工解释(一)》中实际施工人主要包括转承包人、违法分包人、借用资质的借用资质人三类施工参与主体。《建工解释(一)》第1条第1款第2项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：⋯⋯(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；⋯⋯”很明显司法解释中的实际施工人包括借用资质的借用资质人。第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”需要指出的是，《民法典》中的施工人身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人，本条中的实际施工人与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。①《建工解释(一)》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”以上司法解释中出现的实际施工人相对的概念是转包人和违法分包人.并不包括出借资质的被借用资质人，因此该条中的实际施工人应仅指转包和违法分包中的承包人。