建工法务问答41期----无所适从、名实不符的挂靠人

挂靠人是实际施工人，是有法律明确规定的，建设工程施工合同司法解释（一）第一条和第四条均称：没有资质的实际施工人。

实际施工人是要被保护的，但挂靠人在实际施工人框架下维权似乎显得无所适从、云里雾里。

原建设工程司法解释（一）（二）和新建设工程司法解释（一）和相关的案例，对于挂靠人维权无所适从的感慨更加强烈，体现在以下几方面：

1、法律规定层面没有涉及挂靠人。

建设工程司法解释（一）：第二十六 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

建设工程司法解释（二） ：第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

上述条款中均没有涉及借用资质的挂靠情形，从法条文字中仅指转包和违法分包的情形。

2、理论层面明确排除挂靠人不适用保护实际施工人的条款。

查阅了司法解释（一）（二）的理解与适用书籍，理论上也将借用资质的挂靠人排除在上述条款的适用范围之外，即借用资质的挂靠人不适用实际施工人的保护条款：

司法解释（一）理解与适用2015版第182页，“二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。”

司法解释（二）理解与适用第491页：因此，《建设工程司法解释（一）》第25条规定的“实际施工人”专指转包和违法分包的承包人。第26条规定的“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对应的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人。

司法解释（二）理解与适用第499页：（三）本条规定（指司法解释二第二十四条）不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。

通过前面理论内容的摘录，不难看出，保护实际施工人的相关法律规定并不适用于挂靠人。换句话说，同为实际施工人，挂靠人上不得台面，转包或分包的实际施工人却可以登上大雅之堂认祖归宗。司法解释（二）似乎给出了挂靠人的维权之道，“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保护。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”笔者认为，此观点于保护实际施工人原则相悖。

三、审判实践层面，部分案例不支持挂靠人起诉发包人主张工程款。

案例一、

案件名称：某地基基础工程有限公司与某建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

案    号：（2017）最高法民申3613号

争议焦点：挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）可否越过被挂靠单位，直接向合同相对方主张工程款

裁判意见：

最高法院经审查认为，本案再审审查的争议焦点是：某地基公司是否有权向某集团公司主张案涉工程欠款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

该解释第二条，赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张在挂靠情形下，实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

二审判决根据上述某地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为某集团公司和博川岩土公司，并无不当。某地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于某地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

案例二

案件名称：曾某、某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审

案    号：（2017）最高法民终377号

争议焦点：实际施工人无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同权利

裁判意见：

最高法院认为，曾某在一、二审中均主张其与某乐公司存在挂靠关系，其通过向某乐公司缴纳管理费的方式借用某乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为某乐公司，曾某系以某乐公司”委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与某乐公司。而在某乐公司与曾某之间，根据曾某向某乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，”我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾某未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾某与某乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾某并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾某为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告，曾某不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。

上述裁判意见，与司法解释（二）编写组在理解与适用书中意见如出一辙，即“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保护。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”

既给借用资质实际施工人之名，为何不给借用资质实际施工人之实。

事实上，在挂靠的理论和审判实践中，也存在与前述意见不同的观点，即大量支持挂靠人依据司法解释一第二十二六条规定向发包人主张权利的理论和裁判意见。相互矛盾的观点和裁判意见，让挂靠人无所适从，混乱的江湖需要统一。