建设工程施工合同无效之三：应当招标而未招标或中标无效

建设工程施工合同无效之三：应当招标而未招标或中标无效

2021年建工司法解释第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该条规定，如果建设工程项目属于必须进行招标的项目，如果没有进行招标，或者虽进行了招标，但是中标无效，由此签订的建设工程施工合同无效。

准确理解该条规定，需要厘清，一是根据现行法律规定什么建设项目属于必须进行招标的项目，二是什么情况下中标无效。

一、什么建设项目属于必须进行招标的项目。

招标投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

自2018年6月1日起施行《必须招标的工程项目规定》第二条对“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”进行了明确，包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 第三条对“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”进行了明确，包括：（一）使用世界银行、  开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 

自2018年6月6日起施行《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目进行了明确包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； （二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目； （三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。 

归纳起来，必须进行招标的项目按照下列顺序进行判断：

一是看项目规模。《必须招标的工程项目规定》就建设项目规模进行了规定：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 如果建设项目规模在前述金额之下，不必考虑，无需进行招投标。

如果建设项目规模达到前述金额，则需考虑：

一是建设项目资金的来源。如果是“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金”，或者适用的财政预算资金达到200万元并占投资额的10%以上，或者使用国有企业事业单位资金占控股或主导地位，则必须进行招投标。

二是看建设项目性质。如果资金来源不属于前述情形，但如果项目是（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； （二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目； （三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目，就要进行招投标。

综上，必须进行招投标的判断：先看资金规模，再看资金来源，然后看建设项目性质。

二、中标无效的情形有哪些

招标投标法第五十条 、第五十二条 、第五十三条、第五十四条、第五十五条 、第五十七条 就中标无效进行了规定，归纳起来，主要包括：1.串通，包括招标人（招标代理机构）与投标人或投标人之间串通；2.泄露，包括标底、应当保密的资料，潜在投标人；3.行贿；4.标前实质性谈判；5.弄虚作假；6.标外定人（推荐候选人之外）。