网络直播可能涉嫌的犯罪

直播目前属于热门行业，直播带货、聊天直播大量存在，近段时间，本律师办理了大量主播、助理、平台涉嫌犯罪的案件，现就网络直播过程中可能涉嫌的犯罪以及相应的辩护要点进行归纳总结：

一、诈骗罪

诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，欺骗消费者，使消费者陷入认识错误，进而处分财产的犯罪，网络直播中的诈骗犯罪集中在销售玉石、古玩等领域，即主播所销售的玉石、古玩是“假的”，除此之外，还存在销售产品不能满足消费者的购买需求问题，这类案件可能存在诈骗罪和销售伪劣产品罪的竞合，从一重罪的处理，但是，该两个罪名并不是完全重合的，即销售的产品为“真”的情况下，并不必然不构成诈骗罪。

1.罪与非罪：网络直播带货行为认定诈骗罪一般考察以下几点：

（1）是否存在虚构事实、隐瞒真相行为，即主播对产品介绍是否与事实相符，如果不相符，是否达到让消费者产生根本性认识错误的程度，这里的“根本性认识错误”需要根据具体案件进行判断；除此之外，还有部分案件中存在主播、助理、嘉宾冒充专家、专业人员进行点评的情况，这种情况也存在认定为“虚构事实、隐瞒真行”的可能。

（2）是否具有非法占有目的，这里的非法占有目的认定一般是从价格差角度进行考虑的，即直播销售的产品进货价格低廉，销售价格高，据此认定行为人从中牟取巨额利润，进而认定行为人具有非法占有目的。这里需要说明的是，部分案件中，主播、助理仅是平台雇佣的员工，对于所销售的产品进货价格不具有明知，如果其收入没有明显超出行业正常水平，这种情况下不应轻易认定其具有非法占有目的。

（3）消费者是否是因为陷入根本性认识错误才选择购买产品的，对于这个要件，实践中审查并不严格，但是作为辩护律师应当格外关注，即购买产品是否能够满足消费者需求，例如，消费者在古董、字画方面非常有研究，其购买产品时已经认识到所购买的不是是仿制品，但因为产品本身的外观、造型具有一定的收藏价值，因而购买，这种情况下一般不应认定为诈骗罪，即被害人没有陷入认识错误，其处分财产的行为并非基于认识错误。

2.量刑辩护：如果认定行为人的行为构成诈骗罪，决定其量刑的重大考量因素是主从犯认定和犯罪数额认定两个问题。

（1）主从犯认定：一般在犯罪中其主要作用、对整个犯罪活动起到控制、支配作用的可以认定为主犯，在其中起次要作用可以认定从犯，从犯可以在主犯量刑基础上减档处罚，这里需要强调的是，主播、助理行为可能仅仅是根据平台、公司领导、负责人员的指示、安排，在犯罪中并不是起支配作用，存在认定从犯的空间。

（2）犯罪数额认定：网络直播类案件一旦认定为诈骗犯罪，即为电信诈骗犯罪，这类案件一般呈现两大特点，其一是波及面广，处罚较重，其二是犯罪数额特别巨大，动则几十万、上百万，甚至上千万。在犯罪数额问题上，应当重点审查与行为人相关的犯罪数额以及相应的证据链是否完整问题。除此之外，实践中比较关注的是犯罪成本是否可以扣除的问题，即产品销售型诈骗犯罪面临的普遍问题，所销售产品的进货成本能否从犯罪数额中扣除，这一点不同办案人员的观点存在差异，一般认为，如果产品本身进货价格能够查明，并且产品能够满足被害人一定的需求，对被害人而言并不是完全不具备价值和使用价值的，就可以考虑将进货成本从犯罪数额中扣除。

二、销售伪劣产品罪

销售伪劣产品罪即网络直播所销售的产品存在掺假、掺杂、以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的问题，网络直播活动的主播、助理乃至公司、平台对此具有明知。

1.罪与非罪：产品本身是否存在掺假、掺杂、以次充好、以假充真、以不合格冒充合格问题系本案客观审查重点，一般认为，认定产品系伪劣产品，应当有对应的“真优”产品或者有相应的产品质量、规格标准，如果没有相应对照标准，一般难以认定产品存在伪劣产品的情况；除此之外，看主播、助理等是否主观上明知产品存在这些问题，即是否具有销售伪劣产品罪的故意；本罪还有一个重要考核点即被害人是否存在知假买假问题，本案维护的法益是经济市场秩序和消费者财产权益，如果消费者明知产品存在问题或者网络直播过程中已经明确告知，此种情况下，即不应当认定销售伪劣产品罪。

2.量刑辩护：销售伪劣产品罪同样要关注主从犯问题和犯罪数额问题，主从犯问题前面已经论述，不赘言。在此重点说一下犯罪数额问题，销售伪劣产品罪的犯罪数额是销售金额，需要强调的是，销售金额应当以客户签收且未退款、退货为标准，客户拒收或者申请退货、退款情况下，应当从销售数额当中予以扣除。

三、销售假冒注册商标的商品罪

销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪存在一定程度的竞合，但是假冒注册商标的商品并不必然属于伪劣产品，反之亦然。

1.罪与非罪：该犯罪属于侵犯知识产权类犯罪，即直播销售的产品存在冒充有注册商标商品的情况，这里重点审查注册商标本身，即相应商标是否是注册商标，销售产品上使用的商标与注册商标之间，是否完全相同或基本相似，销售产品是否属于注册商标核准使用的商品范畴。除此之外，需要审查确认主播、助理等涉案人员对于涉案商品未取得注册商标使用权限是否具有明知，即主观上是否具有犯罪故意问题。

2.量刑辩护：主从问题再次不做赘述，在此需要强调犯罪数额问题，即2021年3月1日《刑法修正案十一》对销售假冒注册商标的商品罪进行了修订，将原来的销售金额修订为违法所得数额，即原来在量刑问题上，主要根据行为人销售金额确定量刑基准，修订之后则根据违法所得数额量刑，销售金额即行为人销售产品获得的总的金额，违法所得数额即销售金额扣除犯罪成本之后剩余的金额，目前还没有颁布与之配套的司法解释来确定违法所得数额较大和巨大的标准，实践中，往往把之前的销售金额较大、巨大标准作为“有其他严重情节”进行认定，在辩护过程中，对这一点可以重点予以关注。

四、虚假广告罪

网络直播过程中对所销售的产品违反国家规定做虚假宣传，情节严重的，可能涉嫌虚假广告罪。

1.罪与非罪：这里需要讨论的是网络直播行为是否属于广告行为，网络直播系通过网络向不特定消费者推广商品的行为，可以认定为广告行为。一般来说，广告均存在一定程度上夸大商品、服务的情况，本罪的虚假宣传程度应当与诈骗罪相当，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。即虚假广告罪与诈骗罪最大区别即在于行为是否具有非法占有目的，据此可知，如果只是对商品、服务进行一般性夸大，未达到使消费者产生根本性认识错误程度的，一般不宜按照虚假广告罪追究刑事责任。

2.量刑辩护：虚假广告罪法定最高刑期为两年，属于轻罪，实践中，一般考虑将诈骗罪等重罪名变更为虚假广告罪，在办理诈骗罪等案件过程中应当特别予以关注。

五、销售有毒、有害食品罪

很多直播间中销售食品，食品中掺入有毒、有害的非食品原料，此种情况下，直播相关人员就可能涉嫌销售有毒、有害食品罪。

1.罪与非罪：食品中含有有毒、有害物质需要鉴定报告进行鉴定，非食品原料需要根据相应目录进行确定，此外，要看直播人员主观上是否具有销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，需要注意的是，这类案件的犯罪故意认定标准问题，很多省份有针对该罪名主观故意认定的会议纪要，例如，山东省就规定了从事食品销售行业的人员应当要求上游进货渠道提供相关生产证明、检验证明等材料，否则就可能被认定为具有相应的犯罪故意，实践中对于这一点应当特别予以关注。

2.量刑辩护：这类案件也应当考虑主从犯问题，除此之外，应当重点考察销售金额问题，因为这类案件销售金额不仅涉及到退赃退赔，还可能涉及到公益诉讼问题，这类案件的公司诉讼，一般会要求按照销售金额的十倍进行赔偿，实践中往往是较大一笔金额，要特别予以关注。

六、销售不符合安全标准的食品罪

食品中除了可能含有有毒、有害的非食品原料，还有可能存在不符合食品安全标准问题，食品不符合安全标准，足以造成严重失误重负事故或者其他严重食源性疾病，甚至直接给人体健康造成严重危害或者其他严重情节等，可能涉及到销售不符合安全标准的食品罪。

1.罪与非罪：销售不符合安全标准的食品罪有明确的认定标准，实践中应当根据法定标准逐一进行认定。关于直播人员犯罪故意认定问题，需要结合案件发生过程中行为人可能认识到的事实具体分析确定，这类案件的主观故意认定问题是罪与非罪重要的突破点。

2.量刑辩护：销售不符合安全标准的食品罪在主从犯问题上需要重点考虑，该罪名属于相对重罪，法定最高可以达到无期徒刑，网络直播销售涉及面一般比较广，可能的侵害结果也相对较为严重，认定从犯在量刑方面和主犯差别较大；此外，该罪名的量刑标准主要涉及到销售金额问题，在销售金额的证据认定方面需要严格审查。

七、销售不符合卫生标准的化妆品罪

明知化妆品不符合卫生标准而予以销售，造成严重后果，可以按照销售不符合卫生标准的化妆品罪追究刑事责任。

1.罪与非罪：化妆品有明确的卫生标准，不符合标准且造成严重后果的，可以追究刑事责任，就网络直播人员而言，追究其刑事责任需要证明主观明知问题，主观明知存在从进货渠道、进货价格当方面进行推定的可能，需要进行具体判断。

2.量刑辩护：销售不符合卫生标准的化妆品，只有造成使用者人身方面的损害（容貌毁损或者皮肤严重损伤、器官组织损伤导致严重功能障碍、精神失常或者自杀、自残造成重伤、死亡），才能立案追究刑事责任，造成损害后果的轻重直接影响量刑。

八、传播淫秽物品牟利罪

除了直播带货之外，目前通过和粉丝聊天方式赚取打赏的直播活动存在涉黄问题，这类直播可能涉嫌传播淫秽物品牟利罪，目前正规的网络直播平台监管比较严格，极少出现这类情况，但是小众直播软件仍旧存在淫秽直播，目前这类案件打击相对比较严格。

九、开设赌场罪

网络直播行为被定性为开设赌场罪最早出现在斗鱼平台，根据成都法院公布典型案例，付某龙等人为斗鱼直播平台“彡彡九户外”账号直播成员，2017年3月至2020年9月期间多次采用大量煽动性语言鼓动直播间观众采用付费“办卡”、刷虚拟礼物等方式参与抽奖，截至被挡获时，付某龙等人共计组织抽奖4267场（次），442万余人次参与，参赌资金近1.2亿元。都江堰法院经审理认为，付某龙等人利用平台直播间以抽奖方式组织赌博活动，认定为开设赌场罪。