如何区分防卫过当与正当防卫以及特殊防卫！

　　正当防卫系《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

　　而防卫过当则系《刑法》第二十条第二款之规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

　　特殊防卫则是《刑法》第二十条第三款之规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　关于《刑法》第二十条的规定分析有以下几点需要注意：

　　1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

　　2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

　　3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

　　4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

　　同时，结合2018年典型案例“于欢案”进行分析可知，于欢的正当防卫行为最终定性为故意伤害是有一定理论基础的。首先，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：

　　一是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为;既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。

　　二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。

　　三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。

　　四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。

　　五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。

　　这就是说正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫;限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。

　　防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为的强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果，从而转化为有害于社会的违法犯罪行为。

　　其次，关于防卫过当如何定罪量刑，针对于欢案也是进行了深刻的研究。

　　一是关于定罪，于欢连续捅刺四人，但捅刺对象均是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，其没有具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意，故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，认定防卫是否“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定，所以于欢应构成防卫过当情形下的故意伤害罪。而特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。然而，于欢案的被害人虽然有严重的过错，但根据案件事实，多名被害人不存在严重危及于欢和其母人身安全的暴力行为，程度仅限于限制人身自由、侮辱、轻微殴打等人身侵害行为。故认定于欢的行为构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正义观念。

　　二是对于量刑，需要综合考虑于欢案防卫权益的性质、防卫方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、所处环境等情节，对于欢应当减轻处罚。于欢的行为致一人死亡、二人重伤、一人轻伤。根据我国《刑法》规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。如上所述，于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在三至十年有期徒刑的法定刑幅度内量刑。鉴于于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等因素综合考虑，可以从轻处罚情节，对于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，遂判处于欢有期徒刑五年，应属适当。

　　以上系笔者针对《中华人民共和国刑法》第二十条认同之观点。

　　(注：该文章摘自人民法院网《最高人民法院关于发布第18批指导性案例的通知》93号案例)