作者简介：储博刚律师，安徽金亚太律师事务所合伙人，金亚太刑事业务中心部门主任，安徽工程大学人文学院校外导师
引言：烟花爆竹作为易燃易爆危险物品，其生产、运输、储存、销售等各环节均对公共安全构成潜在威胁。我国对烟花爆竹行业实行严格的许可证管理制度，任何未经许可的经营行为均构成违法。近年来，无证经营烟花爆竹或因许可证过期后继续经营而被以非法经营罪追究刑事责任的情形日益增多，相关案件频频进入刑事司法程序。然而，非法经营罪作为一项“口袋罪”特征较为明显的罪名，其在烟花爆竹领域的适用边界何在、行政违法与刑事犯罪的界限如何把握，是刑事辩护实务中亟需厘清的问题。
一、法律依据与入罪标准
（一）法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
烟花爆竹被明确纳入国家特许经营物品范畴，《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定，国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局联合发布的《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号）进一步明确：“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
（二）“情节严重”的认定标准
非法经营罪属情节犯，非法经营行为必须达到“情节严重”的程度方能构成犯罪。关于烟花爆竹非法经营“情节严重”的认定标准，司法实践中一般参照个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的标准。如徐某某无证经营烟花108万余元，获利约9万元，被认定为情节严重，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月。又如王某某未经许可经营烟花爆竹，非法经营数额达五万元以上，被以非法经营罪提起公诉。
（三）证件过期属于无证经营
《烟花爆竹经营许可办法》第三十一条明确规定，对未经许可经营、超许可范围经营、许可证过期继续经营烟花爆竹的，责令停止非法经营活动，处2万元以上10万元以下罚款，并没收非法经营的物品及违法所得。许可证过期后继续经营，在法律上等同于无证经营。如胡大发案中，其《烟花爆竹经营（零售）许可证》于2020年11月11日到期后自动失效，但仍擅自经营，被查获烟花爆竹价值173971元，法院以非法经营罪判处其有期徒刑十一个月。
二、入罪逻辑
（一）行政违法与刑事犯罪的界限
无证经营烟花爆竹首先构成行政违法，根据《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条，对未经许可生产、经营烟花爆竹制品的，由安全生产监督管理部门责令停止非法经营活动，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法经营的物品及违法所得。只有当非法经营行为同时满足“违反国家规定”“扰乱市场秩序”且“情节严重”三个要件时，才上升为刑事犯罪。并非所有无证经营行为都必然构成犯罪，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。
（二）罪名竞合问题
非法生产、经营烟花爆竹及相关行为可能同时涉及多个罪名，根据上述四部门通知，如果相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条定罪处罚；涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品的，可能构成生产、销售伪劣产品罪。在司法实践中，需要根据行为的具体对象和目的，准确区分罪名，刑法已将非法买卖爆炸物等行为独立定罪，根据法条竞合中特殊法优于一般法的原则，不能再认定为非法经营罪。
三、实务辩护要点
基于上述法律分析，在办理无证经营烟花爆竹或证件过期涉嫌非法经营罪的案件中，辩护律师可以从以下几个角度展开有效辩护：
（一）主观故意的认定
非法经营罪要求行为人主观上具有犯罪故意，对于许可证过期的情形，辩护律师应当重点审查行为人是否存在“明知”许可证已过期而继续经营的主观故意。在胡大发案中，法院认定其“明知未获得许可不得经营烟花爆竹，仍擅自经营”，这一“明知”的认定是定罪的关键。如果行为人因疏忽大意未能及时续期，或者对许可证有效期存在合理误认，则难以认定其具有非法经营的主观故意。
对于受雇人员而言，其主观明知的认定标准应当更为严格。雇员对于雇主的经营资质是否具有审核义务，需要结合具体案情判断。如果雇员有合理理由相信雇主具有合法经营资质（如曾见过许可证），则不宜认定其具有犯罪故意。
（二）行为定性判断
1、危险作业罪与非法经营罪的选择。近年来，理论界和实务界对无证经营烟花爆竹的罪名认定存在争议，主张非法经营罪的观点认为烟花爆竹是限制买卖物品，无证经营侵害了市场准入秩序；而主张危险作业罪的观点则认为，烟花爆竹许可的核心指向是公共安全而非市场准入秩序，判断重心应转移到“现实危险”上。如果行为人虽然无证经营，但经营场所符合安全标准、储存条件规范、未造成现实危险，则更符合非法经营罪的构成要件；反之，若存在重大安全隐患和现实危险，则危险作业罪可能是更准确的定性。因此，辩护律师应当根据案件具体情况，积极争取对被告人更为有利的罪名认定。
2、非以经营为目的的行为不应入罪。如果个人不以经营为目的，仅为满足燃放、娱乐需求而少量购买、运输烟花爆竹，不应适用刑法第二百二十五条定罪处罚，辩护律师应当严格审查行为人是否具有“经营”的目的——即是否以营利为动机、是否具有持续性和规模性。
（三）犯罪数额的认定
非法经营罪的定罪量刑与数额直接相关，数额认定是辩护的重要切入点。
1、审查价格认定的合法性与合理性。对于被扣押的烟花爆竹，价格认定结论直接影响犯罪数额的认定，辩护律师应当审查价格认定机构是否具有法定资质、认定程序是否合法、认定标准是否合理。对于无法确定销售价格的，应当遵循存疑有利于被告人的原则，以较低标准认定。
2、区分经营数额与违法所得。非法经营罪的入罪标准包括“非法经营数额”和“违法所得数额”两个维度。辩护律师应当注意区分二者——经营数额是销售总额，违法所得是扣除成本后的获利数额。如果经营数额接近但未达到五万元，或者违法所得接近但未达到一万元，则不构成“情节严重”，不应以犯罪论处。
3. 已销售与未销售应区别对待。 对于查获时尚未销售的烟花爆竹，其价值不宜直接等同于“非法经营数额”，而应作为量刑情节考量，已实际销售的部分才能计入非法经营数额。
（四）许可证过期的特殊辩护角度
1、过期时间与主观恶性的关联。许可证过期后短期内继续经营与长期无证经营，在主观恶性和社会危害性上存在显著差异，如果行为人仅过期数日或因客观原因未能及时续期，情节显著轻微，可不作为犯罪处理。
2、是否具有续期申请行为。如果行为人在许可证到期前已提交续期申请，因行政机关审批延迟等原因导致证件未能及时更新，则不宜认定其具有非法经营的主观故意，辩护律师应当注重调取相关行政申请材料。
3、对行政许可的信赖保护。如果行为人基于对行政机关先前许可的信赖而继续经营，且无其他违法情形，可主张信赖利益保护原则，争取出罪或从轻处理。
（五）证据辩护
辩护律师应当全面审查案卷材料，重点关注以下问题：
1、经营许可证的状态是否有充分证据证明。公诉机关应当提供证据证明行为人确实无证或证件已过期，如果许可证是否存在、是否过期的事实不清，则定罪的基础不成立。
2、经营数额的计算是否有充分证据支撑。进货单据、销售记录、银行流水等客观证据是否完整，能否准确反映经营数额，如果仅有言词证据而无客观证据印证，则数额认定存在疑问。
3、是否达到“情节严重”的标准。如果经营数额和违法所得均未达到“情节严重”的标准，则不构成犯罪，仅应受行政处罚，司法实践中，检察机关对犯罪情节轻微的案件可以作出不起诉决定。
（六）量刑辩护
如果定性辩护和定罪辩护难以取得突破，辩护律师应当在量刑阶段积极争取从轻、减轻处罚：
1、认罪认罚从宽。根据认罪认罚从宽制度，行为人自愿认罪认罚的，可以从宽处理。
2、自首、退赃退赔等法定情节。如徐某某案中，被告人具有自首、退缴违法所得等情节，法院对其适用了缓刑。
3、社会危害性的评估。如果烟花爆竹储存条件安全、未造成任何安全事故、未对公共安全造成实际危害，可作为从轻处罚的酌定情节。
四、结语
无证经营烟花爆竹或因许可证过期继续经营是否构成非法经营罪，需要在行政违法与刑事犯罪之间划定清晰的界限，作为辩护律师，应当坚持罪刑法定原则和刑法谦抑原则，严格审查行为是否符合非法经营罪的主客观构成要件，特别要注重对主观故意的审查、对行为定性的辨析、对犯罪数额的精确计算以及对“情节严重”标准的严格把握。
近年来司法实践对于无证经营烟花爆竹案件的办理日趋精细化，多地检察机关在审查起诉阶段通过精细化辩护作出了不起诉决定。这既体现了司法理性的回归，也为刑事辩护提供了更大的空间，辩护律师应当善于运用指导性案例和权威观点，结合案件事实与证据，为当事人争取最大的合法权益。同时，烟花爆竹行业的特殊性决定了其涉及公共安全，辩护律师在维护当事人权益的同时，也应当引导当事人认识到非法经营烟花爆竹的社会危害性，促使其真诚悔过、合法经营。
